Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 по делу n А75-6703/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

частичного удовлетворения первоначального иска ни истцом, ни ответчиком не представлено.

Предметом апелляционного обжалования является проверка решения суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска ОАО «Тюменьэнергоремонт».

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Как указывалось выше, в пункте 10.3 договора стороны предусмотрели, что, в случае нарушения исполнителем сроков начала или окончания работ (этапа работ) заказчик вправе взыскать с исполнителя неустойку в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки.

В соответствии с календарным планом (приложение № 3 к договору) исполнитель обязался выполнить:

1 этап работ: изготовление проекта, готового к согласованию, - до 15.02.2008, получение согласованного проекта – до 15.03.2008;

2 этап работ: изготовление проекта, готового к согласованию, - до 15.12.2008, получение согласованного проекта – до 15.01.2009;

3 этап работ: изготовление проекта, готового к согласованию, - до 15.02.2008, получение согласованного проекта – до 15.03.2008.

Выполнив работы 1 этапа, с письмом от 11.05.2012 № 253-ТС исполнитель направил заказчику акты формы КС-2 от 10.05.2012 № 1-5, справку формы КС-3 от 10.05.2012 № 1, счет-фактуру от 10.05.2012 № ТС4-06714  на общую сумму 3 592 265 руб. Указанные документы получены ответчиком 24.05.2012.

Работы 2 и 3 этапа исполнителем не выполнены.

Сославшись на утрату интереса к выполнению работ по договору, ОАО «Тюменьэнергоремонт» направило ООО «Тепловые системы» уведомление от 04.10.2012 № 876 о расторжении договора, которое получено истцом в ту же дату. Факт расторжения договора с 04.10.2012 стороны не оспаривают.

Поскольку исполнителем допущено нарушение сроков выполнения работ, начисление неустойки по пункту 10.3 договора правомерно.

Как следует из встречного иска (с учетом уточнения), на основании пункта 10.3 договора ОАО «Тюменьэнергоремонт» начислило ООО «Тепловые системы» неустойку за нарушение сроков выполнения работ:

1 этапа – за период с 16.03.2008 по 25.05.2012 в сумме 93 151 589, 88 руб.;

2 этапа – за период с 16.01.2009 по 03.10.2012 в сумме 82 503 955,50 руб.;

3 этапа – за период с 16.03.2008 по 03.10.2012 в сумме 101 122 104,75 руб.,

всего – в сумме 276 777 650,13 руб. (т. 7 л.д. 126).

При этом, руководствуясь статьями 9, 10, 333 ГК РФ, сложившейся судебной практикой и учитывая период просрочки в исполнении обязательства, ответчик посчитал соразмерной последствиям нарушенного истцом обязательства неустойку в размере 12 168 725 руб.

Проверив расчет ОАО «Тюменьэнергоремонт», суд первой инстанции пришел к выводу, что расчеты произведен с учетом согласованных сроков выполнения работ, а также с учетом заявления об отказе от исполнения договора - по 03.10.2012. Стороны согласовали начисление неустойки от суммы договора - 12 168 725 руб.

Указанные обстоятельства исполнителем не отрицаются, возражений относительно обоснованности расчета ответчика не приведено.

Возражая против встречного иска, ООО «Тепловые системы» настаивает на том, что ненадлежащее выполнение им обязательства обусловлено встречным невыполнением истцом своих обязательств. Как указывает истец, срок выполнения работ увеличивался, так как ответчик задерживал предоставление исходных данных для подготовки проекта; срок выполнения работ также сдвигался соразмерно при поступлении замечаний от ответчика и согласующих проект органов. Вина ООО «Тепловые системы» в просрочке исполнения обязательства не доказана.

При оценке названного довода подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

При этом, исходя из пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из указанных норм права следует, что именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.11.2012 № 9021/12.

Ссылаясь на задержку передачи исходных данных со стороны ответчика, доказательств в подтверждение указанных обстоятельств истец не представил.

В письме от 12.01.2009 № 10-ТС истец уведомил ответчика о неполучении ТУ на электроснабжение, цветовое решение фасадов помещений ЦТП, необходимых для проектирования второго этапа.

На направление иных писем, свидетельствующих о непередаче каких-либо исходных данных для проектирования работ 1 и 3 этапов, истец не ссылается.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

ООО «Тепловые системы», настаивающее на допущенной заказчиком просрочке в передаче исходных данных, не представило сведений о том, когда данные были фактически переданы, равно как и не доказало, что просрочка в выполнении работ была связана с несвоевременной передачей исходных данных.

При этом письмо от 12.01.2009 № 10-ТС направлено истцом после истечения сроков выполнения работ по 1, 3 этапу (15.03.2008) и за три дня до окончания срока выполнения работ по 2 этапу (15.01.2009).

Приступив к выполнению работ по договору, при отсутствии уведомления заказчика о невозможности их выполнения в связи с отсутствием исходных данных, истец на основании части 2 статьи 716 ГК РФ утратил право ссылаться на указанные обстоятельства.

Письма истца о передаче отдельных документов (т. 6 л.д. 90,91, 93 и т.д.) сами по себе основанием для продления срока выполнения работ по договору не являются.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, истец должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, предупредить об этом заказчика. О невозможности выполнения работ и (или) их приостановлении по причине отсутствия исходных данных истец не заявил, как не заявил о продлении срока выполнения работ. Дополнительного соглашения о продлении сроков сторонами не заключалось.

Таким образом, истец исходил из возможности исполнения принятых на себя обязательств в соответствии с согласованными в договоре условиями.

В то же время, факт выполнения истцом работ свидетельствует о наличии в его распоряжении необходимой для выполнения работ документации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что даже при исчислении срока выполнения работ по 2 этапу с 12.01.2009, размер неустойки, исчисленный в связи с нарушением срока выполнения работ по этому этапу, превышает заявленный ко взысканию в настоящем деле размер. Так, за период с 27.12.2009 (срок окончания 2 этапа, определенный с момента направления письма от 12.01.2009 № 10-ТС, исходя из срока выполнения работ 2 этапа – 349 дней) по 03.10.2012 размер неустойки составляет 61 573 748 руб. 50 коп. В связи с чем доводы подателя жалобы о нарушении заказчиком срока передачи исходных данных отклонены как необоснованные.

Довод истца о том, что срок выполнения работ по договору сдвигался по мере поступления замечаний заказчика и контролирующих органов, судом апелляционной инстанции отклоняется.

По мнению подателя жалобы, устранение исполнителем всех замечаний по проекту, исключает начисление неустойки в период рассмотрения, проверки и согласования документации.

Между тем, как следует из материалов дела, основная часть переписки сторон в период с 2008 года по декабрь 2011 года (т. 1 л.д. 113-129, т. 6 л.д. 7-87) касается устранения недостатков выполненных исполнителем работ.

Пунктами 1, 2 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, предъявление заказчиком и уполномоченными органами замечаний по изготовленной документации не свидетельствует о ненадлежащем поведении заказчика и, как следствие, не освобождает исполнителя от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Исполнитель обязан выполнить работы с надлежащим качеством, а нарушая требования к качеству работ, вследствие чего заказчик отказывается от их приемки до устранения недостатков, несет риск связанных с этим последствий.

Некачественно выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительской ценности ввиду невозможности использования результата работ в том виде, в котором он получен.

Поэтому исполнитель обязан устранять выявляемые заказчиком и контролирующими органами замечания по подготовленной документации. Устранение таких замечаний не может расцениваться как выполнение каких-либо дополнительных работ по поручению заказчика. Оно имеет целью исправить документацию, в нарушение условий договора выполненную подрядчиком с недостатками, и, как следствие, передачу заказчику результата работ, отвечающего условиям договора и пригодного для использования по назначению. На срок устранения недостатков срок выполнения работ не продлевается, и неблагоприятные последствия нарушения согласованного срока выполнения работ (в случае их выполнения с недостатками) ложатся на исполнителя.

Рассмотрев доводы ответчика со ссылкой на статью 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что основания для применения указанной нормы, предусматривающей возможность уменьшения заявленной ко взысканию неустойки, отсутствуют.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые