Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2013 по делу n А70-9913/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

требования о расторжении договора следует отказать.

ООО «Темпстрой промышленные полы» заявлено требование  о взыскании 2 955 244 руб. 17 коп. задолженности за выполненные работы, а ООО «ДИНА» заявлено встречное требование о взыскании 64 023 руб. 31 коп. неотработанного аванса.

В круг обстоятельств, подлежащих установления в рамках рассмотрения данных требований по первоначальному и встречному иску, входит выяснение факта выполнения или невыполнения подрядчиком (ООО «Темпстрой промышленные полы») работ по договору № 17-3(2)/11 от 27.10.2011 и их стоимость, а также факт перечисления заказчиком (ООО «ДИНА») аванса и его размер.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в обоснование требований как по первоначальному, так и по встречному искам, суд апелляционной  инстанции установил следующее.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

 Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 3 217 586 руб. 17 коп. истец представил  в материалы дела акты формы КС-2  о приёмке выполненных работ:

- № 6 от 31.05.2012 на сумму 854 916 руб. 80 коп.;

-  № 7 от 31.05.2012 на сумму 342 240 руб.;

- № 8 от 29.06.2012 на сумму 485 497 руб. 71 коп.;

- № 52 от 29.06.2012 на сумму 373 169 руб. 78 коп.;

- № 53 от 08.08.2012 на сумму 880 452 руб. 72 коп.;

- № 54 от 08.08.2012 на сумму 199 640 руб.;

- № 55 от 08.08.2012 на сумму 81 668 руб. 16 коп.

Не оспаривая факт получения актов формы КС-2 о приёмке выполненных работ  № 52 от 29.06.2012 на сумму 373 169 руб. 78 коп., № 53 от 08.08.2012 на сумму 880 452 руб. 72 коп., № 54 от 08.08.2012 на сумму 199 640 руб. и № 55 от 08.08.2012 на сумму 81 668 руб. 16 коп., ответчик отрицает факт получения актов № 6 от 31.05.2012 на сумму 854 916 руб. 80 коп.,  № 7 от 31.05.2012 на сумму 342 240 руб. и № 8 от 29.06.2012 на сумму 485 497 руб. 71 коп.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные возражения ООО «ДИНА» как необоснованные исходя из следующего.

В подтверждения направления в адрес ответчика актов формы КС-2 о приёмке выполненных работ  № 6 от 31.05.2012 на сумму 854 916 руб. 80 коп.,  № 7 от 31.05.2012 на сумму 342 240 руб. и № 8 от 29.06.2012 на сумму 485 497 руб. 71 коп. истец представил письма исх. № 199 от 04.06.2012 и № 238  от 29.06.2012.

В соответствии с указанными письмами спорные акты получены работником ООО «ДИНА» Тихоновым.

Данное обстоятельство ответчик не опроверг.

Довод ответчика о том, что Тихонов является неуполномоченным лицом на получения актов формы КС-2 о приёмке выполненных работ, также не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку абзацем 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ предусмотрено, что полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела акты (форма КС-2) № 3 от 27.04.2012, № 4 от 27.04.2012, № 5 от 27.04.2012, № 1 от 28.03.2012, № 18 от 28.03.2012, по которым ООО «ДИНА» приняло от ООО «Темпстрой промышленные полы» работы в отсутствие каких-либо замечаний и возражений, суд апелляционной инстанции установил, что Тихонов регулярно принимал от подрядчика документы (факты формы КС-2, КС-3) о выполненных работах (т. 1 л.д. 111-130).

 Ответчик не обосновал, по какой причине Тихонов, систематически принимавший акты формы КС-2 (в том числе, по которым нет спора), не мог восприниматься ООО «Темпстрой промышленные полы» в качестве лица, уполномоченного на приемку документов. Полномочия Тихонова на принятие актов приемки выполненных работ явствовали из обстановки, в которой действовали стороны. Кроме того, ответчик не представил доказательств того, что истец был извещен о наделении полномочиями по приемке актов формы КС-2 во исполнение договора определенного лица со стороны ООО «ДИНА».

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт получения ответчиком спорных актов выполненных работ.

Ответчик, от подписания вышеуказанных актов приемки выполненных работ отказался, направив в адрес истца уведомление об отказе от исполнения обязательств по договору, в связи с наличием недостатков выполненных работ.

Согласно пункту 6.1.6 договора № 17-3(2)/11 от 27.10.2011 заказчик обязан в течение 5 дней после извещения подрядчика, с участием последнего, осмотреть и принять выполненную работу (этап работ). Заказчик, обнаруживший в процессе приёмки результатов работ или ее этапов недостатки, обязан в срок не позднее 5 календарных дней известить об этом подрядчика. Обнаруженные недостатки подлежат устранению подрядчиком  в течение 10 дней за его счет, если иной срок не будет  согласован заказчиком.

Таким образом, поведения сторон при выявлении недостатков в выполненных работах регламентированы пунктом 6.1.6 договора № 17-3(2)/11 от 27.10.2011, предусматривающим  необходимость составления двустороннего акта.

В ответ на уведомление ответчика, об отказе от исполнения обязательств по договору, истец направил письмо № 290 от 08.08.2012, которым выразил согласие на комиссионное обследование выполненных работ, с целью определения качества и объема недостатков, с составлением соответствующих актов.

Ответа на вышеуказанное письмо от заказчика не поступило, доказательств обратного суду не представлено.

Представленное ответчиком в качестве доказательства извещения истца о комиссионном осмотре объекта письмо №1/4-134 от 02.10.2012, не может являться доказательством, надлежащего извещения, истца, поскольку, сама по себе отметка, выполненная от руки, с указанием входящего номера и даты, не свидетельствует о получении указанного письма истцом, в связи с чем, к представленным ответчиком актам осмотра, в которых зафиксированы недостатки выполненных истцом работ, суд апелляционной инстанции относится критически.

Таким образом, ответчик на стадии досудебного урегулирования спора должным образом не произвёл приёмку работ по спорным актам с фиксацией недостатков, в случае их выявления, что свидетельствует о недобросовестном исполнении ООО «ДИНА» обязательств, принятых по договору № 17-3(2)/11 от 27.10.2011.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает что, подобное поведение ответчика не лишает его права заявить соответствующие возражения суду, коим ООО «ДИНА» и воспользовалось, указав на некачественность выполненных истцом работ.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству фактически выполненных работ по актам № 6 от 31.05.2012 на сумму 854 916 руб. 80 коп.,  № 7 от 31.05.2012 на сумму 342 240 руб., № 8 от 29.06.2012 на сумму 485 497 руб. 71 коп., № 52 от 29.06.2012 на сумму 373 169 руб. 78 коп., № 53 от 08.08.2012 на сумму 880 452 руб. 72 коп., № 54 от 08.08.2012 на сумму 199 640 руб. и № 55 от 08.08.2012 на сумму 81 668 руб. 16 коп., по ходатайству ответчика, определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.12.2012 назначена судебная экспертиза на предмет качества выполненных работ и стоимости расходов на устранение недостатков.

Проведение экспертизы было поручено ООО «Тюменьмегапроект».

Согласно экспертному заключению ООО «Тюменьмегапроект» от 15.02.2013 качество выполненных работ по укладке бетонного пола первого этажа Продовольственного рынка «Михайловский» (г. Тюмень, ул. Федюнинского, 55) в осях с 1 по 16 по осям с А по И за исключением площади пола первого этажа в осях с 8 по 11 по оси В-Еис9по 10 по оси А - В (в рамках лотков) соответствует договору и государственным стандартам и нормам. При этом, экспертом зафиксированы устранимые дефекты и определен их объем. Стоимость качественно выполненных работ по укладке бетонного пола первого этажа Продовольственного рынка «Михайловский» (г. Тюмень, ул. Федюнинского, 55) в осях с 1 по 16 по осям с А по И за исключением площади пола первого этажа в осях с 8 по 11 по оси В-Еис9по 10 по оси А - В (в рамках лотков) составляет 2 955 244 руб. 17 коп., за минусом 262 342 руб. расходов на проведение ремонтно – восстановительных работ.

Таким образом, общая стоимость качественно выполненных истцом работ по устройству конструкции бетонного пола с упрочненным верхним слоем первого этажа Продовольственного рынка «Михайловский» (г. Тюмень, ул. Федюнинского, 55) в осях с 1 по 16 по осям с А по И за исключением площади пола первого этажа в осях с 8 по 11 по оси В-Еис9по 10 по оси А - В (в рамках лотков) составляет 2 955 244 руб. 17 коп.

На основании указанного экспертного заключения, ООО «Темпстрой промышленные полы» в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер исковых требований в части основного долга до 2 955 244 руб. 17 коп. 

Оспаривая указанный вывод, ООО «ДИНА» указывает, что данное экспертное заключение неправомерно положено в доказательственную базу по делу,