Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2013 по делу n А70-9913/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсифи­кации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициати­ве.

Представленное в материалы дела экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы ООО «Тюменьмегапроект» от 15.02.2013, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ. 

В отношении экспертного заключения судебной строительно-технической экспертизы ООО «Тюменьмегапроект» от 15.02.2013 подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не нашёл нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, в связи с чем данное доказательство правомерно  принято и оценено судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

ООО «ДИНА» не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иной стоимости надлежащим образом выполненных истцом работ или иного размера денежных средств, необходимых для устранения выявленных в работе недостатков; не опровергну­ты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

Довод ответчика о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной и дополнительной судебной экспертизы по настоящему делу, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку изложенное не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

 Представленное ответчиком письмо Торгово – промышленной палаты Тюменской области № 105/13 от 07.02.2013, содержащему сравнительный анализ и выводы относительно экспертных заключении, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку является недопустимым доказательством оп настоящему делу в порядке статьи 68 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что ООО «ДИНА» не представило в материалы дела относимые, допустимые и достоверные доказательства, отвечающие положениям ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, опровергающие данные выводы экспертов.

Учитывая, что ответчиком не представлено доказательств обратного,  суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, руководствуясь заключением ООО «Тюменьмегапроект» от 15.02.2013 признал доказанным факт надлежащего выполнения истцом работ по актам № 6 от 31.05.2012,  № 7 от 31.05.2012, № 8 от 29.06.2012, № 52 от 29.06.2012, № 53 от 08.08.2012, № 54 от 08.08.2012 и № 55 от 08.08.2012 на общую сумму 2 955 244 руб. 17 коп.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что ранее ответчиком на основании платежных поручений № 393 от 25.11.2011, № 215 от 24.04.20121, № 219 от 25.04.2012, № 355 от 07.06.2012, № 353 от 07.06.2012, № 67 от 31.03.2012 было произведено перечисление аванса на сумму 4 087 940 руб. 08 коп.

Данный аванс был освоен на сумму 4 023 916 руб. 77 коп., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ № 18 от 28.03.2012, № 1 от 28.03.2012, № 5 от 27.04.2012, № 3 от 27.04.2012, № 4 от 27.04.2012.

 Остаток денежных средств, перечисленных в рамках предварительной оплаты составил 64 023 руб. 31 коп. (4 087 940 руб. – 4 023 916 руб. 77 коп.).

Доказательств внесения ответчиком иных денежных средств в виде предоплаты или оплаты за выполненные истцом работы, ООО «ДИНА» в материалы дела не представлено.

Из представленных истцом спорных актов выполненных работ не усматривается,  что оставшаяся сумма аванса была учтена последним при определении стоимости работ по вышеуказанным актам.

Таким образом, ответчиком выполненные истцом работы по актам № 6 от 31.05.2012,  № 7 от 31.05.2012, № 8 от 29.06.2012, № 52 от 29.06.2012, № 53 от 08.08.2012, № 54 от 08.08.2012 и № 55 от 08.08.2012 на общую сумму 2 955 244 руб. 17 коп. частично оплачены посредством внесения предоплаты в размере 64 023 руб. 31 коп.

 С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает требование ООО «Темпстрой промышленные полы» о взыскании с ООО «ДИНА» задолженности за работы, выполненные по договору № 17-3(2)/11 от 27.10.2011 на основании актов№ 6 от 31.05.2012,  № 7 от 31.05.2012, № 8 от 29.06.2012, № 52 от 29.06.2012, № 53 от 08.08.2012, № 54 от 08.08.2012 и № 55 от 08.08.2012, подлежащим удовлетворению в сумме 2 891 220 руб. 86 коп. (2 955 244 руб. 17 коп. – 64 023 руб. 31 коп.). В удовлетворении остальной суммы задолженности по  первоначальному иску следует отказать.

В виду того, что ответчиком не доказано, что сумма аванса в размере 64 023 руб. 31 коп. осталась неотработанной истцом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в указанной части.

В связи с  отказом в удовлетворении требования встречного иска о взыскании 64 023 руб. 31 коп. неотработанного аванса, суд апелляционной инстанции также считает, что в удовлетворении требования ООО «ДИНА» о взыскании с ООО «Темпстрой промышленные полы» 1 745 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на указанную сумму, также следует отказать, в связи с  отсутствием доказательств того, что истец неосновательно пользовался суммой 64 023 руб. 31 коп.

ООО «Темпстрой промышленные полы» также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 242 991 руб. 34 коп. за просрочку оплаты работ, выполненных по актам № 6 от 31.05.2012,  № 7 от 31.05.2012, № 8 от 29.06.2012.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований, в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8.2 договора № 17-3(2)/11 от 27.10.2011, подрядчик за задержку оплаты качественно и своевременно выполненных работ имеет право взыскать с заказчика неустойку в размере 0,4 % от неоплаченных работ  за каждый день задержки платежа.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока оплаты выполненных работ по договору, а на ответчика - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно пункту 2.2.2 договора № 17-3(2)/11 от 27.10.2011, расчёт  производится заказчиком в течение 10 банковских дней с момента приёмки работ и подписания форм КС-2, КС-2.

Руководствуясь указанным положением, истцом верно определено начало периода просрочки исполнения обязательства по оплате работ по истечении 10 банковских дней с момента передачи актов:

- № 6 и  № 7 от 31.05.2012 (переданы ответчику 05.06.2012) - с 20.06.2012;

- № 8 от 29.06.2012 (передан ответчику 03.07.2012) - с 18.07.2012.

Окончание периода начисления неустойки определено истцом по 11.08.2012 –дата прекращения между сторонами договорных отношений.

Согласно расчету истца (с учётом скорректированного на основании заключения ООО «Тюменьмегапроект» от 15.02.2013 размера задолженности), сумма неустойки, за допущенный ответчиком период просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ составила:

- 194 441 руб. 47 коп., начисленная на стоимость работ по актам № 6 и № 7 от 31.05.2012 в размере 934 814 руб. 80 коп. за период с 20.06.2012 по 11.08.2012 (934 814 руб. 80 коп. * 52 дня * 0,4%);

- 48 549 руб. 87 коп., начисленная на задолженность по оплате работ по акту № 8 от 29.06.2012 в размере 485 498 руб. 71 коп. за период с 18.07.2012 по 11.08.2012 (485 498 руб. 71 коп. * 25 дней * 0,4%).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым скорректировать  сумму неустойки по актам № 6 и № 7 от 31.05.2012, уточнив базовый размер,  на который следует производить начисление  штрафных санкций: указанная сумма (934 814 руб. 80 коп. уменьшается на сумму 64 023 руб. 31 коп.).

В связи с чем, начисление неустойки по актам № 6 и № 7 от 31.05.2012 следует производить на сумму задолженности в размере 870 791 руб. 49 коп. (934 814 руб. 80 коп. - 64 023 руб. 31 коп.), что составит 184 607 руб. 79 коп. неустойки (870 791 руб. 49 коп. * 53 дня  * 0,4%).

На основании вышеизложенного, требование ООО «Темпстрой промышленные полы» о взыскании с ООО «ДИНА» неустойки за просрочку оплаты работ подлежат удовлетворению в сумме 233 157 руб. 67  коп. (184 607 руб. 79  коп. + 48 549 руб. 87 коп.). В удовлетворении остальной суммы неустойки по первоначальному иску за просрочку оплаты работ следует отказать.

В связи с  тем, что ответчиком не момент рассмотрения настоящего спора в суде оплата работ произведена не была, истец также заявил требование о взыскании с ответчика 40 828 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных со дня после даты прекращения договорных отношений – 12.08.2012 по 18.10.2012.

В соответствии со статьёй 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно расчету истца (с учётом скорректированного на основании заключения ООО «Тюменьмегапроект» от 15.02.2013 размера задолженности), сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, за допущенный ответчиком период просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ составила:

- 14 139 руб. 07 коп., начисленные на стоимость работ по актам № 6 и № 7 от 31.05.2012 в размере 934 814 руб. 80 коп. за период с 12.08.2012 по 18.10.2012 (934 814 руб. 80 коп. * 66 дней * 8,25% : 360 дней);

- 7 343 руб. 16 коп., начисленные на задолженность по оплате работ по акту № 8 от 29.06.2012 в размере 485 498 руб. 71 коп. за период с 12.08.2012 по 18.10.2012 (485 498 руб. 71 коп. * 66 дней * 8,25% : 360 дней);

- 19 346 руб. 52 коп., начисленные на задолженность по оплате работ по актам № 52 от 29.06.2012, № 53 от 08.08.2012, № 54 от 08.08.2012 и № 55 от 08.08.2012 в размере 1 534 930 руб. 66 коп. за период с 23.08.2012 по 18.10.2012 (1 534 930 руб. 66 коп. * 55 дней * 8,25% : 360 дней).

Между тем, как было указано выше с учётом скорректированной базы, на которую следует начислять проценты за пользование чужими денежными средствами, сумма, подлежащая взысканию, составляет:

- по актам № 6 и № 7 от 31.05.2012 на сумму задолженности 870 791 руб. 49 коп. ((934 814 руб. 80 коп. - 64 023 руб. 31 коп.) за период с 12.08.2012 по 18.10.2012 (количество дней просрочки 67) размер процентов за пользование чужими денежными средствами составит 13 370 руб. 28  коп. (870 791 руб. 49 коп. * 67 дней * 8,25% : 360 дней);

- по акту № 8 от 31.05.2012 на сумму задолженности 485 498 руб. 71 коп. за период с 12.08.2012 по 18.10.2012 (количество дней просрочки 67) размер процентов за пользование чужими денежными средствами составит 7 454 руб. 43  коп. (485 498 руб. 71 коп. * 67 дней * 8,25% : 360 дней);

- по актам № 52 от 29.06.2012, № 53 от 08.08.2012, № 54 от 08.08.2012 и № 55 от 08.08.2012 на сумму задолженности 1 534 930 руб. 66 коп. за период с 23.08.2012 по 18.10.2012 (количество дней просрочки 56) размер процентов за пользование чужими денежными средствами составит 19 698 руб. 28  коп. (1 534 930 руб. 66 коп. * 56 дней * 8,25% : 360 дней).     

Общий размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 40 522 руб. 99 коп. (13 370 руб. 28  коп. + 7 454 руб. 43 коп. + 19 698 руб. 28 коп.).     

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что требование ООО «Темпстрой промышленные полы»  о взыскании с ООО «ДИНА» процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению в сумме 40 522 руб. 99 коп.

Итого, по первоначальному иску требования подлежат удовлетворению в сумме 3 164 901 руб. 52 коп., из которых: 2 891 220 руб. 86 коп.