Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А70-113/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1); доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).

    В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

    Процедура определения признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент).

   Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.6.4 Административного регламента).

   В силу пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220), проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

  Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определены в разд. 3, 4 Порядка № 220.

  Исследовав материалы рассматриваемого спора, в том числе Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции от 15.08.2012г.,  доводы подателя апелляционной жалобы, а также представленные Тюменским УФАС возражения, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию суда первой инстанции о достаточности и достоверности представленных антимонопольным органом доказательств в целях признания Учреждения занимающим доминирующее положение на рынке оказания соответствующих услуг, и отсутствии со стороны Тюменского УФАС нарушений процедуры определения такового.

Доминирующее положение ГБУЗ ТО «Областная больница №23» на товарном рынке оказания услуг обязательного (предварительного, периодического) медицинского осмотра работников в границах г. Ялуторовска  было установлено Тюменским УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № К12/60-10.

 Определение положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке производилось в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 №5.

 На этапе определения продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором действует Заявитель, Тюменским УФАС России проведен опрос (анкетирование) хозяйствующих субъектов.

 Порядком (п.3.2 и п.3.3) установлено, что определение продуктовых границ основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса или предмета договора, на основании которых осуществляется реализация товара (п.3.3).

Для определения географических границ товарного рынка, согласно требованиям п.4.5. Порядка, Управлением использовалось сочетание метода «тест гипотетического монополиста», проводимого путем выяснения мнения приобретателей товара (услуги) о географических границах товарного рынка и метода установления фактических районов продаж (местонахождение хозяйствующего субъекта,  осуществляющего продажи на рассматриваемом товарном рынке).

В силу требований Трудового кодекса РФ (ст.213, 214), обязывающих некоторые категории работников проходить обязательный (предварительный, периодический) медицинский осмотр, который проводится за счет средств работодателей, в группу покупателей, приобретающих услугу по обязательному (предварительному, периодическому) медицинскому осмотру работников входят организации – работодатели, работники которых обязаны проходить предварительные и периодические медицинские осмотры.

Поскольку на территории г. Ялуторовска и Ялуторовского района ГБУЗ ТО «Областная больница №23» является единственной медицинской организацией, имеющей лицензию на осуществление деятельности по проведению медицинских осмотров (предварительных, периодических), перечень приобретателей товара (услуг) установлен путем получения от Заявителя информации об организациях, заключивших договоры на предоставление услуг по проведению медицинских осмотров работников.

В результате определен перечень организаций, являющихся приобретателями товара (услуги), которым (выборочно) был  направлен запрос информации в виде перечня вопросов, содержащих в т.ч. «тест гипотетического монополиста».

 Согласно указанным требованиям Порядка для установления продуктовых и географических границ рынка антимонопольный орган проводит сплошной или выборочный опрос покупателей (приобретателей) товара рынка. Обязанность антимонопольного органа по проведению опроса всех хозяйствующих субъектов муниципального образования (г. Ялуторовска) процедурой проведения анализа не предусмотрена.

Местом нахождения перечисленных Заявителем потребителей услуг обязательного (предварительного, периодического) медицинского осмотра работников, предоставивших информацию в рамках проведенного управлением опроса (Заводопетровская средняя школа, ООО «Зауралье», ООО «Чайка, ООО «Приозерное», ООО «Мегаполис»), является территория Ялуторовского района.

Все указанные организации на 5-ый вопрос анкеты о наименовании медицинского учреждения, с которым Учреждением, как организацией-работодателем заключен договор на оказание услуги по проведению медицинских осмотров работников, местом дислокации которых является территория г. Ялуторовска и (или) Ялуторовского района, указали – ГБУЗ ТО  «Областная больница №23».

Услуга по проведению медицинского осмотра оказывается медицинской организацией по месту своего нахождения, т.е. местом приобретения услуги является здание (помещение) медицинской организации. Фактов предоставления Заявителем услуги медицинского осмотра за пределами г. Ялуторовска (по месту нахождения приобретателя услуги) не установлено.

Таким образом, районом фактических продаж является муниципальное образование, где фактически осуществляет реализацию товара (услуги) ГБУЗ ТО  «Областная больница №23», соответственно географические границы рынка правомерно определены Тюменским УФАС России как территория г. Ялуторовска.

Пунктом 4.1. Порядка установлено, что процедура определения  географических границ товарного рынка, это определение границ территории, на которой приобретатели приобретают или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за её пределами.

Географические границы товарного рынка, в соответствии с п.4.5 Порядка, установлены Тюменским УФАС России с помощью сочетания двух методов: метода «тест гипотетического монополиста» и методом установления района фактических продаж.

Проведенный с помощью анкетирования организаций-работодателей «тест гипотетического монополиста» позволил выяснить мнение  приобретателей о географических границах товарного рынка.  В результате обобщения полученной информации установлено, что условия, при которых, следуя рекомендациям п.4.6 Порядка, предварительно установленные географические границы должны быть расширены, не выполняются. При повышении на 5-10% цены товара приобретатели товара не будут приобретать товар на других территориях, данное повышение не повлечет снижение объема продаж товара в границах г.Ялуторовска, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца товара.

Таким образом, определение  географических границ товарного рынка, на котором зафиксировано доминирование Заявителя, произведено антимонопольным  органом в строгом соответствии с требованиями Порядка и основывается на мнении покупателей услуги о наличии ограничения экономической возможности приобретения товара (услуги) за пределами установленных географических границ рынка.

С учетом изложенного, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о неверном определении антимонопольным органом при проведении соответствующего исследования географических границ товарного рынка в части нарушений пунктов 4.1, 4.5, 4.6 Порядка, не исследованности вопроса о взаимозаменяемости услуги, не исследованности транспортной схемы, а также определения круга лиц, с учетом мнения которых может быть сформулирован вывод о занятии Учреждением доминирующего положения на рынке оказания соответствующих услуг.

Не подтверждены в ходе судебного разбирательства и доводы подателя жалобы о невозможности учета в качестве доказательств представленных в материалы рассматриваемого анкет, полученных Тюменским УФАС в ходе проведения проверки, мотивированные ссылками на отсутствие в указанных документах  необходимых реквизитов.

С целью проведения теста гипотетического монополиста, а также получения иной необходимой для установления параметров товарного рынка, информации, в адрес организаций – потребителей услуги Тюменским УФАС России, на основании ст. 25 Федерального закона «О защите конкуренции» направлены соответствующие запросы информации.

Указанным запросом (исх.№ ДШ/4120 от 11.07.2012), антимонопольный орган обязал получившие его хозяйствующие субъекты  в установленный срок предоставить информацию в форме ответов на поставленные вопросы.

В данном письме  хозяйствующие субъекты были предупреждены об административной ответственности за не предоставление или несвоевременное представление информации, а равно предоставление заведомо недостоверных сведений, предусмотренной ст.19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Каких-либо специальных требований к форме предоставления информации, в т.ч. о наличии печати организации, в запросе установлено не было. Информация от хозяйствующих субъектов поступила в антимонопольный орган надлежащим образом, т.е. путем прохождения процедуры регистрации при поступлении.

Не может быть расценен в качестве основания для отмены вынесенного судебного акта и довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии в вынесенном судебном акте надлежащей правовой оценки представленных в материалы рассматриваемого спора заявителем дополнительных доказательств (Анкет, полученных заявителем самостоятельно).

Указанные дополнительные доказательства исследованы судом, в результате чего им сформулирован вывод о том, что содержащиеся в них сведения не опровергают данных Аналитического отчета.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из содержания представленных Анкет невозможно с достоверностью установить  факт соблюдения Учреждением при их отборе правомерности отбора субъектов, испытывающих необходимость получения данных услуг от Бюджетного учреждения.

Указанный круг субъектов, как было отмечено выше, формируют работодатели, в силу требований Трудового кодекса РФ, обязанные проводить обязательные медицинские осмотры работников, характер трудовых функций которых, исключает наличие у них определенных заболеваний.

Наличие у работодателей, анкеты которых были использованы Тюменским УФАС при проведении анализа  заключенных с Учреждением договоров на проведение соответствующих медицинских осмотров предполагает наличие у них соответствующих обязанностей, и соответственно свидетельствует о соблюдении Тюменским УФАС требований антимонопольного законодательства при формировании круга опрошенных лиц.

Что касается сведений анкет, отобранных Учреждением самостоятельно, то содержащиеся в них сведения о наименовании работодателей (индивидуальные предприниматели – 5 анкет, ООО «Клуб любителей охоты и рыболовства», Отдел культуры молодежной политики и спорта Администрации Ялуторовского района) позволяют усомниться в правильности формирования Учреждением круга субъектов, подлежащих обязательному медицинскому осмотру.

Правомерно