Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2013 по делу n А70-215/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

объемов без какого-либо основания (исключение объемов работ и услуг на тех участках дорог, которые закрывались на ремонт);

- применение понижающих коэффициентов, не предусмотренных договором.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о правомерном применении им при определении стоимости выполненных работ и оказанных услуг понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкциями оценки качества содержания автомобильных дорог, утвержденными Постановлением Администрации города Тюмени от 09.09.2010 № 99-пк, Инструкциями по оценке качества выполненных работ и временной технологии по текущему содержанию территории города Тюмени в летний и зимний периоды, утвержденными Распоряжением Администрации г.Тюмени от 29.07.2012 № 782-рк (далее – Инструкции).

В соответствии с пунктом 1.1. Инструкций инструкция разработана с целью оценки деятельности исполнителей муниципального заказа на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени.

Несмотря на то, что по смыслу Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) под исполнителем муниципального заказа понимается сторона муниципального контракта, тогда как истец исполнителем муниципального контракта не является, стороны могут распространить действие Инструкции на свои взаимоотношения в силу статьи 421 ГК РФ, предусматривающей свободу договора, в том числе, и в части порядка определения нормативной базы для регулирования своих правоотношений.

Между тем, согласно приложению № 3 к рассматриваемому договору, предусматривающему перечень нормативно-технической документации (том 1 л. 112), Инструкция распространяет свое действие на их отношения только в части определения качества оказанных услуг и выполненных работ, тогда как условия о применении норм о понижающих коэффициентах для определения стоимости выполненных работ и оказанных услуг в заключенном сторонами контракте не содержится.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.2. договора цена договора, указанная в пункте 2.1. является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев когда она может быть снижена по соглашению сторон.

В материалах дела отсутствуют соглашения об изменение стоимости работ, доказательств обратного сторонами не представлено.

Согласно части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

ОАО «ДЭУ КАО» в суде первой инстанции поясняло, что при выявлении некачественно выполненных работ и оказанных услуг, им произвольно исключалась площадь дорог, подлежащая оплате, исходя из формул, указанных  в Инструкциях.

Между тем, доказательств, того, что на исключенных площадях услуги по содержанию не оказывались, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Несмотря на то, что пунктом 5.8. договора предусмотрена возможность отказа ответчика от подписания актов формы КС-2 в случаях выполнения работ, не соответствующих нормативам и требованиям по качеству, установленных договором, действия ООО МСК «СибАгро» по содержанию улиц представляют собой услуги, которые имеют потребительскую ценность для ответчика по факту оказания истцом.

Ответчик и третье лицо ссылаются на то, что в связи с особым характером осуществляемых ответчиком работ устранить выявленные в ходе проверки недостатки невозможно.

Однако и определить на какие суммы и по каким актам проверки осуществлено ответчиком уменьшение объемов работ не представляется возможным.

В соответствии с Инструкциями исключаемые объемы с учетом понижающих коэффициентов рассчитываются и оформляются в приложении к акту проверки качества; расчеты по итогам проверки подписываются представителем истца.

В представленных ОАО «ДЭУ КАО» актах проверки качества перечисленные приложения с указанием исключаемых площадей и применяемых понижающих коэффициентов отсутствуют.

Кроме того, согласно экспертному заключению судебной строительно-технической экспертизы от 07.05.2013 (том 15 л. 72-150, том 16, том 17, том 18 л. 1-58), а также уточненным расчетам к нему (пояснения эксперта, том 23) снятие объемов и уменьшение стоимости работ производилось в результате проверки качества выполненных работ и применения понижающих коэффициентов, между тем, попытки установить сумму уменьшения по каждому акту расчетным путем на основании содержания подписанных сторонами актов КС-2 к результату не привели, такой расчет произвести невозможно, поскольку получающиеся расчеты не совпадают с конечной суммой. Каким образом и на какие суммы производилось уменьшение стоимости выполненных работ установить не возможно (том 17 л. 64).

При таких обстоятельствах, уменьшение ответчиком объемов выполненных истцом работ и, соответственно, их стоимости по данному основанию путем применения понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкциями, является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом ответчика о согласовании сторонами меньшего количества циклов оказываемых услуг путем подписания двусторонних актов выполненных работ, поскольку из переписки сторон следует, что ООО МСК «СибАгро» согласия на уменьшение объемов  работ не давало, тогда как подписание актов свидетельствует лишь о предъявлении им к оплате части работ, соответствующие возражения имеются в переписке, рассмотренной выше.

Применение коэффициентов при определении стоимости выполненных работ, не предусмотренных сметой (0,8; 0,625; 0,61), обоснованно оценено судом первой инстанции как неправомерные.

Согласно частям 3, 4 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Проанализировав условия договора, дополнительных соглашений к нему, а также проанализировав смету в порядке главы 7 АПК РФ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что истец  при производстве работ и определения стоимости их выполнения должен руководствоваться положениями сметной документации.

Способ определения цены выполненных работ и оказанных услуг, зафиксированный в сметной документации свидетельствует о том, что ООО МСК «СибАгро» определена стоимость выполненных им работ и оказанных услуг в односторонних актах  в соответствии с порядком согласованном сторонами в смете. 

В экспертном заключении в ответе на вопрос о том, какие коэффициенты применялись при составлении подписанных актов КС-2, а также какие источники, устанавливающие каждый из коэффициентов, применялись сторонами, эксперт установил, что понижающие коэффициенты 0,8; 0,625; 0,61, примененные ответчиком при расчете, в смете сторонами не согласовывались, правовыми актами не установлены (том 17 л. 81).

Исключение из объема выполненных работ содержание улиц, на которых производились ремонтные работы, является необоснованным по следующим основаниям.

В силу пункта 5.2.5. договора на ОАО «ДЭУ КАО» возложена обязанность информировать истца о планируемых изменениях режима эксплуатации объектов. Однако, в нарушение указанного пункта договора ответчиком доказательств направления такой информации  ООО МСК «СибАгро» не представлено.

Кроме того, проведение ремонта на отдельных участках улиц не исключает необходимости содержания объекта в целом.

Ответчиком не представлено суду расчета с указанием того, как перекрытая для ремонта часть улицы и в какой период привела к снижению объема работ по содержанию автодороги и в каком размере.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что ответчик не вправе ссылаться на необходимость исключения из объема выполненных работ, площадей улиц, на которых производились ремонтные работы.

Учитывая изложенное, верным является вывод суда первой инстанции о том, что истец в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказал необоснованность уменьшения ответчиком объемов работ и услуг, заявленных истцом в актах.

Довод подателей жалоб о том, что суд необоснованно переложил бремя доказывания на ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняется. Как указано выше, на истце лежит бремя доказывания большего, чем в подписанных сторонами двусторонних актах, объема выполнения истцом работ. Однако, в данном случае из четырех оснований, по которым производилось уменьшение ответчиком объема работ и услуг, два основания связаны применением коэффициентов: понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкциями; коэффициентов, не предусмотренных договором. Неправомерность применения этих коэффициентов истцом доказана.

В отношении оставшихся двух оснований: уменьшение цикличности; исключение объемов, в связи с закрытием улиц на ремонт; истцом также доказана необоснованность применения данных оснований.

Кроме того, из экспертного заключения с дополнительными пояснениями следует, что общая стоимость фактически выполненных истцом работ по летнему и зимнему содержанию дорог составляет 329 863 449 руб. 28 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что поскольку сторонами согласована твердая цена, подлежащая оплате за зимнее и летнее содержание дорог в 2012 года в сумме 299 270 026 руб., ответчиком оплачены принятые работы в сумме 222 146 638 руб. 78 коп., истцом доказана необоснованность уменьшения ответчиком объемов работ и услуг, заявленных истцом в первоначальных актах, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, удовлетворив исковые требования ООО МСК «СибАгро» в сумме 77 123 387 руб. 22 коп. в качестве разницы между согласованной сторонами твердой ценой за зимнее и летнее содержание дорог (том 1 л. 137) и суммой оплаченных ответчиком двусторонних актов (летнее и зимнее содержание дорог).

Доводы ОАО «ДЭУ КАО» о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как верно указал суд первой инстанции, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Между тем, проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом к нему, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Кроме того, ходатайства о проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции ответчиком не заявлено, в заседании суда какие-либо ссылки на недостоверность заключения по установленным экспертом фактическим обстоятельствам ответчиком приведены не были.

Доводы