Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 по делу n А81-360/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

учреждение Ямало-Ненецкого автономного округа «Управление государственной экспертизы проектной документации».

На запрос ЗАО «НИПИГС» о результатах прохождения государственной экспертизы, ОАО «ИСК» в письме № 2668 от 27.01.2012 указало, что ответы на замечания, направленные ЗАО «НИПИГС» письмом № 342 от 18.11.2011, в государственную экспертизу не направлялись, так как были вопросы к заказчику-застройщику по разделу «Планировочная организация земельного участка», на которые у ОАО «ИСК» еще нет документов для их устранения, а именно отсутствуют правоустанавливающие документы на доотвод земельного участка.

ЗАО «НИПИГС» в письме № 30 от 08.02.2012, адресованному заказчику-застройщику, указало, что ответственность за задержку предоставления ответов на замечания Автономного учреждения Ямало-Ненецкого автономного округа «Управление государственной экспертизы проектной документации» лежит на ОАО «ИСК».

Заказчик-застройщик направил ответы на замечания по государственной экспертизе в Автономное учреждение Ямало-Ненецкого автономного округа «Управление государственной экспертизы проектной документации» только спустя 1,5 месяца, что подтверждается письмом № 2553 от 12.01.2012.

В приложении к данному письму было указано: «Письмо ЗАО «НИПИГС» № 342 от 18.11.2011 на 12-ти листах в 1-ом экз.». Ответы на замечания составляли 6 листов (12 страниц), но к ним по накладной № 64 передавалась откорректированная документация, которая в приложение к письму № 2553 от 12.01.2012 отсутствовала.

То что, ответы на замечания были представлены в Автономное учреждение Ямало-Ненецкого автономного округа «Управление государственной экспертизы проектной документации» не в полном объеме, ОАО «ИСК» подтвердило в письме № 3412 от 18.05.2012, с указанием на то, что ответственный за неполную комплектацию и отправку данной документации, наказан (т. 1 л.д. 99).

По результатам рассмотрения представленной документации  было получено отрицательное заключение государственной экспертизы № 89-5-5-0092-12 от 04.04.2012.

После получения отрицательного заключения ОАО «ИСК» письмом № 3438 от 22.05.2012 направило в адрес ЗАО «НИПИГС» замечания государственной экспертизы по сметному разделу п.п.105-110 (т. 1 л.д. 100).

Такие замечания ранее заказчиком-застройщиком не предоставлялись, тем не менее, генподрядчик, рассмотрев их, письмами № 134 от 22.05.2012 и № 148 от 19.06.2012 направил соответствующие ответы (т. 1 л.д. 101-107).

Анализируя замечания, изложенные в экспертном заключении № 89-5-5-0092-12 от 04.04.2012, и замечания, указанные в письме экспертной организации № 1314-11/01 от 13.10.2011, суд первой инстанции установил, что причиной  выдачи отрицательного заключения является отсутствие откорректированной документации (несмотря на то, что  генподрядчиком откорректированная документация была передана ОАО «ИСК» по накладной № 64), а также наличие неснятых замечаний по разделу «Планировочная организация земельного участка», которые должны были быть устранены заказчиком – застройщиком (ОАО «ИСК»).

Дополнительное задание на проектирование по Маломобильной группе населения с изменением расчетного числа на 2298 человек, в адрес ЗАО «НИПИГС» не направлялось вообще, и было получено генподрядчиком от ОАО «ИСК» письмом № 4461 только 16.11.2012.

При изложенных обстоятельствах, в связи с  непредставлением полного пакета документов с перепиской сторон, суд апелляционной инстанции считает, что Администрацией города Новый Уренгой не доказано, что вина в получении отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации лежит исключительно на ЗАО «НИПИГС».

В отсутствие соответствующих доказательств, на ЗАО «НИПИГС» не может быть возложена обязанность, предусмотренная пунктом 10.5 контракта № 297-юр/567-пр от 27.11.2008.

 С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска Администрации города Новый Уренгой в указанной части.

Администрацией города Новый Уренгой также заявлено встречное исковое требование о взыскании 2 136 512 руб. 82 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту № 297-юр/567-пр от 27.11.2008.

Проверив обоснованность указанного требования, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 10.3. контракта № 297-юр/567-пр от 27.11.2008 предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ по настоящему контракту (приложение № 2) генподрядчик уплачивает застройщику неустойку (пеню, определённую в размере 0,1 % за каждый день просрочки от стоимости невыполненного в срок этапа работ.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на Администрацию города Новый Уренгой  возложено бремя доказать нарушение ЗАО «НИПИГС» срока выполнения работ по контракту № 297-юр/567-пр от 27.11.2008,  а на ЗАО «НИПИГС» – представить обоснованные возражения на указанные доводы.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив доводы Администрации города Новый Уренгой и ЗАО «НИПИГС» по требованию о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту № 297-юр/567-пр от 27.11.2008, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Администрацией города Новый Уренгой начисление неустойки за нарушение  сроков выполнения работ по контракту № 297-юр/567-пр от 27.11.2008 в сумме 2 136 512 руб. 82 коп. произведено за период с 30.04.2009 по 24.12.2010 (5 135 848,12 х 0,1% х 416 дней).

Определяя дату начала начисления неустойки, Администрация города Новый Уренгой руководствовалась условиями пункта 4.2 контракта № 297-юр/567-пр от 27.11.2008, в соответствии с которым, срок окончания выполнения работ определен календарной датой 29.04.2009.

Дата окончания периода просрочки определена Администрацией города Новый Уренгой днём подписания акта сдачи-приёмки № 2 от 24.12.2010.

Возражая против удовлетворения исковых требований в указанной части, ответчик ссылается, что просрочка в выполнении работ была допущена по вине кредитора, несовременно предоставившего исходную документацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ  «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 4.1 контракта № 297-юр/567-пр от 27.11.2008, срок выполнения проектно-изыскательских работ устанавливается календарным планом, который является неотъемлемым приложением  к настоящему контракту (приложение № 2).

Согласно пункту 4.2 контракта № 297-юр/567-пр от 27.11.2008, дата начала работ – 29.11.2008, дата завершения работ – 29.04.2009.

В соответствии со статьей 760 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ обязан выполнить работы в соответствии с заданием и исходными данными на проектирование и договором.

В соответствии с частью 6 статьи 48 Градостроительного кодекса заказчик вместе с заданием на проектирование должен передать подрядчику, осуществляющему подготовку проектно-технической документации, следующие документы:

- градостроительный план земельного участка;

- результаты инженерных изысканий, а если таковые не проводились;

- задание на выполнение соответствующих инженерных изысканий;

- технические условия (в случае если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без его подключения к сетям инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с пунктом 5 задания на проектирование, заказчик предоставляет следующие исходные данные для проектирования:

- генеральный план;

- исполнительную документацию;

- план БТИ;

- экспликацию помещения;

- кадастровый план;

-  технические условия на подключения к инженерным сетям;

- настоящее задание;

- градостроительный план земельного участка.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, на момент объявления торгов № 76 от 26.09.2008 застройщик не имел в полном объёме тех исходных данных, которые указаны в пункте 5 задания на проектирование и которые должны были быть в соответствии с требованием закона, а именно технические условия на подключения к инженерным сетям и градостроительный план земельного участка; указанные исходные данные также не были переданы ЗАО «НИПИГС»  и по состоянию на 29.04.2009 (дату окончания выполнения работ, определённую пунктом 4.2 контракта № 89-5-5-0092-12 от 04.04.2012)

Более того, как следует из письма № 722 от 15.04.2009 Управления градостроительства и архитектуры, адресованного ОАО «ИСК», в процессе выполнения работ был выявлен тот факт, что заказчик  и заказчик - застройщик не предусмотрели все необходимые условия выполнения реконструкции здания, так в перечень служб не внесли ФГУ «Земельная кадастровая палата по ЯНАО».

Генподрядчик в процессе выполнения проектных работ неоднократно информировал ОАО «ИСК» о невозможности выполнить задание в связи с противоречием его действующим нормам СНиП и об отсутствии у него технических условий, градостроительного плана земельного участка и иных исходных данных.

Между тем, материалами дела подтверждается факт принятия ЗАО «НИПИГС» попыток в отсутствие исходной документации надлежащим образом выполнить принятые на себя обязательства в согласованные в пункте 4.2 контракта сроки.

Так, письмом № 143 от 30.03.2009 генподрядчиком в адрес ОАО «ИСК» было выслано зонирование по этажам (т. 2 л.д. 117).

В адрес генподрядчика письмом № 914-08 от 20.04.2009 заказчиком – застройщиком были представлены замечания и предложения по дальнейшей работе над проектом (т. 2 л.д. 118).

Письмами № 185 от 29.04.2009, № 272 от 09.07 2009, № 311 от 06.08.2009 ЗАО «НИПИГС» отклонило указанные замечания, уведомило ОАО «ИСК», что они имеют противоречия с нормами СНиП (т. 2 л.д. 124-126).

В связи с чем письмом № 1465-08 от 19.06.2009 ОАО «ИСК» предложило ЗАО «НИПИГС» направить представителя для решения возникших в ходе проектирования вопросов (т. 2 л.д. 127).

По результатам заседания представители сторон подписали протокол о внесении изменений в задание и изменения срока выполнения работ, в соответствии с которым генподрядчик обязан закончить проектирование и выдать проектно-сметную документацию в октябре 2009 года, что подтверждается письмом ОАО «ИСК» № 1660 от 07.07.2009, адресованным ЗАО «НИПИГС»  (т. 2 л.д 128-132).

Таким образом, в соответствии с подписанным протоколом ответчик обязан был выполнить работы не 29.04.2009, а в октябре 2009 года.

Стороны подписали дополнительное соглашение № 1 о продлении срока действия договора до 31.12.2009, при этом изменения в график выполнения работ не были внесены.

При этом, по состоянию на октябрь 2009 года генподрядчику также не были предоставлены необходимые исходные данные для завершения работ, что подтверждается следующим.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО «НИПИГС» письмом № 142 от 30.03.2009 запросило у ОАО «ИСК»  градостроительный план земельного участка (т. 2 л.д. 107), а письмом № 277 от 10.07.2009 направило расчеты нагрузок для получения технических условий (т. 2 л.д. 133).

Между тем, в соответствии с распоряжением Заместителя Главы Администрации города Новый Уренгой от 24.09.2009 № 1257-АНД,  градостроительный план земельного участка был утвержден на основании обращения ОАО «ИСК», поступившего 20.08.2009 (т. 2 л.д. 109).

Соответственно ЗАО «НИПИГС» получило градостроительный план земельного участка от ОАО «ИСК» только 18.11.2009 письмом № 3015 (т. 2 л.д. 108), то есть после истечения согласованного сторонами срока выполнения работ – октябрь 2009 года.

Более того, согласно указанному градостроительному плану земельного участка, ОАО «ИСК» были выданы технические условия на электроснабжение № 2255 от 30.07.2009, на теплоснабжение, ГВС № 2368 от 10.08.2009, на водоснабжение № 2368 от 10.08.2009 (т. 2 л.д. 115).

Письмом № 383 от 30.09.2009 генподрядчик просил ОАО «ИСК» согласовать вопросы по инженерным сетям и уточнить разногласия в предоставленных исходных данных (т. 2 л.д. 134).

ОАО «ИСК»  письмами № 1955 от 05.08.2009 (вх.№252 от 05.08.2009); № 2012 от 13.08.2009 (вх. № 258 от 13.08.2009); № 2800 от 27.10.2009 (вх. № 319 от 28.10.09) уведомило, что ответ по теплоснабжению будет направлен дополнительно; а письмами № 1453 от 23.10.2009; № 2958 от 12.11.2009 (вх. № 328 от 12.11.2009) уведомило, что новые технические условия будут запрошены.

Указанное свидетельствует о том, что по состоянию на октябрь 2009 года у генподрядчика отсутствовали необходимые исходные данные для завершения работ.

Исходные данные для составления смет были получены ЗАО «НИПИГС» лишь письмом ОАО «ИСК» от 03.12.2009 № 3193 (т. 2 л.д. 143).

Таким образом, поскольку ЗАО «НИПИГС» исходные данные были получены только в декабре 2009 года, следовательно,