Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А75-1445/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

применения положений статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

Как следует из статьи 5 Закона о защите конкуренции, Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом от 17.01.2007 № 5, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Основным нормативным актом, регламентирующим порядок проведения анализа состояния конкуренции, определения границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, является Порядок проведения анализа конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Управление ФАС определило долю ООО «ГЭС Сургут» на рынке оптовой реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в г. Сургуте и Сургутском районе в размере более 35%.

Выводы антимонопольного органа основаны на Аналитическом отчете по исследованию состояния конкурентной среды на оптовом рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах муниципальных образований Сургут и Сургутский район (далее - Аналитический отчет), т. 1 л.д. 79-89.

Однако по убеждению суда апелляционной инстанции, Аналитический отчет не соответствует требованиям Порядка № 220, не содержит общие сведения и не содержит достоверных оценок. Указанный вывод следует из положений Порядка № 220.

Так, пунктом 1.3 Порядка № 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт «б»); определение географических границ товарного рынка (подпункт «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подпункт «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункт «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подпункт «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подпункт «ж»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подпункт «з»); составление аналитического отчета (подпункт «и»).

При этом в разделе I Порядка № 220 отсутствуют нормы, позволяющие исключать какие-либо этапы анализа при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Следовательно, непроведение одного из этапов анализа противоречит норме, содержащейся в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Из представленного Аналитического отчета следует, что за временной период исследования товарного рынка взят период с 2011 года по первое полугодие 2012 года. Вместе с тем в Аналитическом отчете фактически отражены результаты исследования товарного рынка за период с 01.10.2011 по 30.06.2012 (за 9 месяцев).

Податель жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции о неправильном определении временного интервала исследования товарного рынка  (фактически за 9 месяцев, а не за 1,5 года).

При расчете объема товарного рынка г. Сургута и Сургутского района и долей хозяйствующих субъектов на нем Управление ФАС использовало информацию об объемах оптовой реализации, представленную заявителем в письме от 13.11.2012 № 951, в котором ООО «ГЭС Сургут» сообщило об отсутствии у него информации об объемах оптовой реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива на территории г. Сургута и Сургутского района за период с 01.01.2011 по 01.10.2011, сославшись на то, что в данный отрезок времени общество осуществляло реализацию нефтепродуктов без доставки товара покупателям и не располагало информацией об объемах товара, вывезенного покупателями за пределы Сургутского района, в том числе в г. Сургут.

Как правильно указал суд первой инстанции, использовав только представленную обществом информацию, Управление ФАС не воспользовалось своими полномочиями для получения сведений от других хозяйствующих субъектов, не скорректировала временной интервал исследования товарного рынка и тем самым в нарушение подпункта 2 пункта 2.1 Порядка № 220 сократило минимально допустимый временной интервал анализа состояния конкуренции, который должен составлять не менее года.

Как следует из пунктов 2.1 и 2.2 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Таким образом, существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Кроме того, согласно абз.1 п.2.1. Порядка №220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. При этом согласно абз.2 п.2.1. Порядка № 220 наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции должен составлять один год. Следовательно, независимо от цели исследования, которую ставил себе антимонопольный орган, временной интервал такого исследования не должен быть менее одного года.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае Управление ФАС не обосновало выбор исследуемого периода с учетом требований пункта 2.1 Порядка № 220 ни в отчете, ни в оспариваемом решении, с учетом того, что ООО «ГЭС Сургут» не смогло представить необходимую информацию за весь 2011 год.

При этом УФАС наделено полномочиями, позволяющими ему получить любую информацию о деятельности хозяйствующих субъектов.

В силу статьи 25 Закона о защите конкуренции, хозяйствующие субъекты, органы власти всех уровней, физические лица обязаны предоставлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию необходимые антимонопольному органу документы, объяснения, информацию. Пользуясь данным правом, антимонопольный орган вправе, например, направить запросы покупателям Заявителя в целях определения объемов автомобильных бензинов и дизельного топлива, которые в указанный период были ими реализованы на территории г. Сургута и Сургутского района. Однако антимонопольный орган указанными полномочиями не воспользовался.

В соответствии с пунктом 6.3 Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Поэтому при увеличении временного интервала исследования товарного рынка (с 01.01.2011 по 01.10.2011) для определения доли Заявителя на нем недостаточно лишь учесть дополнительные объемы нефтепродуктов, реализованные Заявителем в данный период. Необходимо также исследовать совокупный объем товарного рынка, определяемый с учетом деятельности всех хозяйствующих субъектов, поставляющих нефтепродукты на данный рынок. Между тем, УФАС этого не сделано.

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что увеличение временного интервала исследования товарного рынка повысит долю Заявителя на нем, не соответствует требованиям пункта 6.3. Порядка № 220 и носит предположительный характер.

Как следует из Аналитического отчета, географические границы локального рынка оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива определены в границах Сургута и Сургутского района.

На основании пункта 4.2 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Из буквального толкования указанной нормы следует, что для определения географических границ рынка вышеуказанные источники информации должны использоваться антимонопольным органом в совокупности.

Из анализа пп. «в» п. 4.2 Порядка № 220 следует, что без его использования невозможно достоверно установить географические границы товарного рынка, в связи с чем определить долю хозяйствующего субъекта в границах такого товарного рынка.

При этом Порядок № 220 является нормативным правовым актом, изданным федеральным антимонопольным органом - ФАС России - в пределах своей компетенции на основании пункта 4 части 2 статьи 23 Закона. Дача разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства также относится к исключительной компетенции федерального антимонопольного органа на основании пункта 5 части 2 статьи 23 Закона. УФАС-территориальный антимонопольный орган - не обладает полномочиями ни по изданию Порядка №220, ни по даче разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства. Поэтому довод УФАС о том, что при определении географических границ рынка пп. «в» п. 4.2 Порядка №220 можно не применять, несостоятелен.

Управление ФАС при принятии оспариваемого решения располагало сведениями о том, что ООО «ГЭС Сургут» действует на рынке оптовой реализации бензинов и дизельного топлива не только на территории г. Сургута и Сургутского района, но и на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа и других регионов России.

Однако в нарушение подпунктов «б» и «в» пункта 4.2 Порядка № 220 при определении географических границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно не учел информацию о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации и не дал оценки информации о структуре товаропотоков, согласно которой заявитель в период с 01.10.2011 по 31.09.2012 реализовывал автомобильным транспортом бензин и дизельное топливо производства ООО «Газпром переработка» (Сургутский ЗСК) в общем размере 455 958 тонн, в том числе:

- на территории г. Сургута и Сургутского района - 183 486 тонн;

- на прочей территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - 210 810 тонн;

- на территории Ямало-Ненецкого автономного округа - 4 030 тонн;

- на территории Тюменской области (за исключением автономных округов) - 32 948 тонн;

- на территории Владимирской области - 24 684 тонн.

Согласно приведенной информации в указанный период ООО «ГЭС Сургут» реализовало за пределы г. Сургута и Сургутского района 272 472 тонн нефтепродуктов, что на 150 % больше объема, реализованного обществом на территории г. Сургута и Сургутского района.

Как указано заявителем и не опровергнуто антимонопольным органом, в исследуемый период времени на территорию г. Сургута и Сургутского района организациями, входящими в вертикально интегрированные нефтяные компании (ВИНКи), осуществлялся ввоз бензина и автомобильного топлива. В период с 01.10.2011 по 31.09.2012 только железнодорожным транспортом на товарный рынок