Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А75-1445/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствии с пунктом 5.5 Порядка № 220 если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал.

В ходе исследования антимонопольным органом установлено, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, входят: ООО «ГЭС Сургут» и ОАО «Газпромнефть-Тюмень». Вместе с тем хозяйственные связи каждого из них не выявлялись.

В качестве причины исключения ООО «Центр» из состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в г. Сургуте и Сургутском районе, Управление ФАС указало, что данное лицо приобретает нефтепродукты у заявителя. Однако данное обстоятельство антимонопольным органом не доказано, ООО «ГЭС Сургут» отрицает, что осуществляет поставку нефтепродуктов ООО «Центр». Из трех поставщиков данного общества - ООО «Транстэкинвест», ООО «Приобье», ООО «ЗапСибАвтоРесурс» заявитель имеет договорные отношения только с одним - ООО «Транстэкинвест». Следовательно, ООО «Центр» должно было войти в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, в части объемов нефтепродуктов, приобретенных им у ООО «Приобье», ООО «ЗапСибАвтоРесурс».

Пунктом 6.1 Порядка № 220 предусмотрено, что расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

В пункте 6.2 Порядка указаны способы, которыми определяется объем товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка (пункт 6.3 Порядка). Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Неправильное определение в Аналитическом отчете продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке, повлекли за собой неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, в связи с чем содержащиеся в Аналитическом отчете данные не могут быть признаны обоснованными.

Таким образом, допущенные нарушения Порядка № 220 являются существенными и свидетельствуют о правовой несостоятельности Аналитического отчета, в связи с чем он не может являться основанием для признания ООО «ГЭС Сургут» лицом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара.

По мнению Управления, Порядок №220 не устанавливает обязанность антимонопольных органов указывать в Аналитическом отчете сведения о проведенных исследованиях/оценках, на основании которых получены результаты анализа.

Отклоняя указанный довод, апелляционный суд исходит из следующего.

Как указано ранее, пунктом 1.3 Порядка № 220 установлены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт «б»); и другие.

При прохождении каждого из этапов антимонопольным органом должны использоваться только те способы (методы) и правила сбора сведений и их оценки, которые предусмотренные Порядком №220.

То есть УФАС не свободен в выборе средств и методов исследования товарного рынка и порядке их применения. В свою очередь, качество использования антимонопольным органом средств и методов исследования напрямую влияет на итоговый результат - установление доли хозяйствующего субъекта на рынке. Без отражения в Аналитическом отчете порядка использования средств и методов оценки невозможно проверить законность и обоснованность принятого УФАС решения. Предлагаемый УФАС подход в составлении Аналитического отчета даст возможность антимонопольному органу произвольно, не основываясь на законе, принимать решения о доле хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а хозяйствующего субъекта лишит права на защиту путем обжалования незаконного акта антимонопольного органа.

Кроме того, в соответствии со статьей 65 АПК РФ при рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт.

Аналогичный вывод содержится в пункте 9 Информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 №32, согласно которому представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

Иными словами, и на законодательном, и на правоприменительном уровнях поддерживается позиция о том, что антимонопольный орган обязан обосновывать свое решение или акт (в том числе, подтверждать достоверность оценок, изложенных в Аналитическом отчете).

Поскольку факт доминирующего положения ООО «ГЭС Сургут» не доказан, то необходимое условие для оценки действий общества на предмет их соответствия пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствует.

Действия хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующего положения на рынке, по созданию дискриминационных условий не попадают в сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

При этом Управление ФАС не представило в арбитражный суд доказательств, подтверждающих создание ООО «ГЭС Сургут» дискриминационных условий на рынке, под которыми статья 4 Федерального закона № 135-ФЗ понимает условия доступа на товарный рынок (условия продажи, иной передачи товара), когда хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из материалов дела, при заключении договоров на поставку нефтепродуктов заявитель предоставлял покупателям договор, на основании разработанной типовой формы, в связи с чем при заключении договоров с ООО «ГЭС Сургут» контрагенты общества были поставлены в равные условия.

При заключении договоров поставки все покупатели общества имели равные права выражать свое согласие/несогласие с условиями, в том числе условием об установлении неустойки. Наличие в договоре условий о выплате неустойки (ООО «РосНефтепродукт») и отсутствие данных условий в других договорах (ООО «Лига») является результатом реализации сторонами договора прав (на внесение изменений в договор, направление протокола разногласий при заключении договора, урегулирование преддоговорного спора в суде и т.д.).

Как указывает ООО «ГЭС Сургут» только два покупателя направили ему протоколы разногласий. ООО «РосНефтепродукт» направило заявителю протокол разногласий об исключении пункта 6.2 договора (об установлении неустойки). Заявитель принял предложение ООО «РосНефтепродукт» и исключил данный пункт из договора.

В то же время следует заметить, протокол разногласий от 29.05.2012 к договору № Т-38 от 29.05.2012 содержал возражения ООО «Лига» в отношении пунктов 3.6.6, 4.5, 7.3, не содержащих условия о неустойке. Разногласия не приняты ООО «ГЭС Сургут».

Таким образом, доводы Управления ФАС о том, что ООО «РосНефтепродукт» и ООО «Лига» обращались к заявителю с одинаковым предложением об исключении пункта 6.2 договора, а заявитель принял предложение одного контрагента и не принял предложения другого, не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

По мнению подателю жалобы, в материалы дела представлены доказательства того, что ООО «ГЭС Сургут» неоднократно злоупотребило своим положением, отказав в согласовании протокола разногласий ООО «Эллиа». Предложенный ООО «Эллиа» протокол разногласий от 25.01.2010 к договору поставки №П-051 от 21.01.2010, прямо касался исключением изменения условий договора поставки нефтепродуктов, согласованных для ООО «РОСНефтеПродукт». При этом суд первой инстанции, доводы Ханты-Мансийского УФАС России относительно отказа в согласовании протокола ООО «ЭЛЛИА» не отразил.

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции, исходит из того, что в Акте проверки и в Решении УФАС какая-либо информация об отказе Общества от подписания протокола разногласий к договору поставки с ООО «Эллиа» отсутствует, в связи с чем данный довод заявлен УФАС вне рамок рассматриваемого дела о нарушении Заявителем антимонопольного законодательства.

Податель жалобы считает, что при вынесении судом решения не учтено мнение ФАС России, изложенное в письменном заключении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

По убеждению апелляционного суда, заключение ФАС России - вышестоящего по отношению к УФАС органа - не содержит сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения дела (наличие/отсутствие доминирующего положения Заявителя или вменяемых ему нарушений), а содержит лишь оценку деятельности УФАС по проведению анализа рынка и составлению Аналитического отчета.

Суд первой инстанции, удовлетворив ходатайство УФАС о приобщении к материалам дела заключения ФАС России, включил его в число доказательств по делу, оценил согласно нормам статьи 71 АПК РФ и сделал обоснованный вывод о том, что УФАС допустило нарушения Порядка № 220 при проведении анализа состояния товарного рынка.

В связи с изложенным решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание подлежат признанию недействительными.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворив заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.06.2013 по делу № А75-1445/2013 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко