Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А75-1445/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

было ввезено в общей сложности 337 400 тонн бензина и дизельного топлива, что на 180% больше объема нефтепродуктов, реализованного заявителем в данный период на территории г. Сургута и Сургутского района.

Антимонопольный орган не отрицает тот факт, что ВИНКи ввозили в рассматриваемый период нефтепродукты на территорию г. Сургута и Сургутского района. Однако суд первой инстанции указал, что ввозимые ВИНКами объемы не учитывались в общем объеме товарного рынка, а, по мнению антимонопольного органа - учитывались. При этом, заявляя о противоречии данного вывода суда фактическим обстоятельствам дела, УФАС, в нарушение пункта 4 части 2 статьи 260 АПК РФ, не сделало ссылок на имеющиеся в деле доказательства, которые бы обосновывали данный довод.

Вместе с тем, из анализа материалов дела следует, что при определении общего объема товарного рынка г. Сургута и Сургутского района УФАС не учитывало объем нефтепродуктов, ввезенных ВИНКами.

Так, в запросах, направленных в ВИНКи в рамках сбора информации (письмо от 16.11.2012 №02/АЧ-5048, от 16.11.2012 №02/АЧ-5047, от 16.11.2012 №02/АЧ-5031, от 12.11.2012 № 02/МС-4931), УФАС не задавало вопросы о производителе нефтепродуктов, первом продавце, цели ввоза (для собственных нужд или для реализации (на оптовом или розничном рынке)). Соответственно запросам УФАС ВИНКи, реализующие нефтепродукты на территории ХМАО-Югры, включая г. Сургут и Сургутский район дали ответы (письмо от 14.11.2012 № 1252-12, от 16.11.2012 №25/4699), из которых, невозможно сделать вывод о том, были ли ввезены ими нефтепродукты и в каком объеме, какой объем из ввезенных нефтепродуктов был реализован ими на оптовом рынке нефтепродуктов, то есть на том же рынке, на котором действует Заявитель. Не определив данные показатели, невозможно определить общий объем товарного рынка оптовой реализации и, соответственно, доли хозяйствующих субъектов на нем.

Однако отсутствие информации о ввозе нефтепродуктов привело УФАС к ошибочному выводу о географических границах рынка, и, как следствие, неправильному определению объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем.

Структура товаропотоков свидетельствует о том, что за пределы географических границ, определенных Управлением ФАС, вывозилось и ввозилось в исследуемый период времени более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы, в связи с чем Управлением ФАС неверно определены и неправомерно сужены географические границы товарного рынка.

В силу пункта 4.4 Порядка № 220, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий, оказывается более чем на 10 % выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателям в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, то такие территории должны относиться к другим товарным рынкам.

То есть, при разнице в ценах менее 10% территории, с которых поставляются нефтепродукты, и территория, на которой реализуются нефтепродукты, относятся к одному товарному рынку. Следовательно, для верного определения географических границ товарного рынка антимонопольный орган должен был проанализировать цены на автомобильный бензин и дизельное топливо, поставляемых с других территорий, и сравнить с ценами, действующим в границах г. Сургута и Сургутского района.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий, оказывается менее чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории не должны относиться к другим товарным рынкам (т.е. должны относиться к одному товарному рынку).

Таким образом, применяя данные нормы, антимонопольный орган обязан был    выяснить цены на нефтепродукты, поставляемые с иных территорий, и сравнить их с ценами, действующими в границах г. Сургута и Сургутского района, и с учетом результата анализа цен определить географические границы рынка в границах территорий, где расхождение между ценами составляло менее 10 %.

Однако УФАС анализ цен не проводило (что не оспаривается самим антимонопольным органом), а географические границы товарного рынка определило по результатам выборочного опроса покупателей. Такой подход антимонопольного органа является нарушением подпункта «б» пункта 4.2 Порядка № 220, в связи с чем не позволяет считать географические границы товарного рынка, установленные УФАС, верными.

Согласно пункту 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Из Аналитического отчета усматривается, что при определении географических границ товарного рынка использовалось сочетание методов «тест гипотетического монополиста» и установление фактических районов продаж. В рамках реализации данных методов Управлением ФАС проведен опрос трех приобретателей товара: ИП Разбойниковой Е.В., ИП Апанасовой О.В., ООО «Иртышнефтепродукт».

В силу пункта 4.6 Порядка № 220 в результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

Таким образом, согласно пунктам 4.5, 4.6 Порядка №220 при проведении метода «тест гипотетического монополиста» приобретателям должен быть задан следующий вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических грангщ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за переделами таких границ останется прежней?».

Между тем, из представленных УФАС писем ИП Разбойниковой Е.Н., ИП Апанасовой О.В., ЗАО «Иртышнефтепродукт» следует, что УФАС задавало приобретателям иной, не предусмотренный пунктом 4.6 Порядка № 220 вопрос, а именно: «Подтверждаете ли Вы то, что географическими гратщами бензинов автомобильных и дизельного топлива для Вас, с точки зрения экономической, технической, транспортной целесообразности являются границы «Сургут - Сургутский район», по месту нахождения оптового поставщика ООО «Газэнергосеть - Сургут»?».

Однако, УФАС не вправе было изменить содержание вопроса, предусмотренного пунктом 4.6. Порядка №220, а сделав это, нарушило порядок проведения «теста гипотетического монополиста».

Кроме того, исходя из содержания заданного УФАС вопроса и ответов на него, УФАС не получило и не могло получить информацию о том, при каких условиях приобретатели готовы приобретать товар у Заявителя или, напротив, станут приобретать товар у других продавцов, расположенных за пределами г. Сургута и Сургутского района. Однако, исходя из содержания пункта 4.6. Порядка №220, именно эта информация необходима для определения географических границ товарного рынка.

Из Аналитического отчета (т. 1 л.д. 66) следует, что приобретателям бензинов автомобильных и дизельного топлива был задан вопрос: «Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить бензины автомобильные и дизельное топливо, если цены на них долговременно (дольше одного года) повысятся на 5-10 процентов, а цены на остальные товары (нефтепродукты, топливо) останутся неизменными?».

При опросе антимонопольный орган установил, что приобретатели товара ИП Разбойникова Е.В., ИП Апанасова О.В., ООО «Иртышнефтепродукт» не предпочтут заменить бензины автомобильные и дизельное топливо остальными товарами, даже если цена на бензины автомобильные и дизельное топливо повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные нефтепродукты останутся неизмененными.

Как было отмечено ранее, Управление ФАС в нарушение пункта 4.6 Порядка № 220 не выяснило мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?» приобретателям товара не задавался.

Кроме того, ИП Разбойникова Е.В., ИП Апанасова О.В., ООО «Иртышнефтепродукт» осуществляют деятельность в г. Ханты-Мансийске. При этом антимонопольным органом не представлено доказательств того, что данные лица закупают нефтепродукты в г. Сургуте и Сургутском районе и состоят в договорных отношениях с ООО «ГЭС Сургут».

Между тем, для целей определения региона, в котором действует хозяйствующий субъект, согласно пунктам 4.2., 4.6. Порядка № 220, правовое значение имеет место получения товаров таким хозяйствующим субъектом, а не место заключения договора.

В связи с чем ссылка подателя жалобы на договор поставки нефтепродуктов с нефтебазы от 21.10.2011 №НБ-006, заключенный между ЗАО «Иртышнефтепродукт» и Заявителем, как на основание для признания ЗАО «Иртышнефтепродукт» субъектом, действующим на территории Сургута и Сургутского района, несостоятельна, поскольку по условиям данного договора передача нефтепродуктов производилась ЗАО «Иртышнефтепродукт» на нефтебазе (г. Ханты-Мансийск, ул. Привольная, 11), т.е. за пределами предварительно определенных УФАС границ товарного рынка (договор и спецификация к нему прилагаются).

При этом ни в Аналитическом отчете, ни в материалах исследования, ни в судебном заседании УФАС не представило доказательств, подтверждающих, что опрошенные покупатели, будучи зарегистрированными в г. Ханты-Мансийске, получали нефтепродукты у кого-либо из хозяйствующих субъектов, включая Общество, на территории г. Сургута и Сургутского района.

Как правильно сделал вывод суд первой инстанции, использование метода «тест гипотетического монополиста» будет обоснованным только в том случае, если приобретатели находятся (осуществляют деятельность) в определенных Управлением ФАС географических границах исследуемого товарного рынка.

Более того, ответы от опрашиваемых лиц поступили в антимонопольный орган после составления Аналитического отчета.

В Аналитическом отчете отсутствует информация о том, как проводилось исследование фактических районов продаж, под которыми пунктом 4.5 Порядка № 220 понимаются: местоположение приобретателей, районы продаж продавцов, реализующих товар на анализируемом рынке.

По данным общества о районе продаж продавцов, реализующих оптом нефтепродукты на территории г. Сургута и Сургутского района, заявитель на данной территории не является единственным продавцом. Помимо него на территории г. Сургута и Сургутского района оптом реализуют ОАО «Газпромнефть Тюмень», ООО «Центр», ЗАО «Эталон», ООО «СибТрансПромСтрой», ООО «Сургутская нефтебаза».

Принимая во внимание, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка - оптовой реализации автомобильного бензина и дизельного топлива, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут осуществлять деятельность на товарном рынке.

В силу пункта 5.2 порядка № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

В