Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 по делу n А46-2492/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обеспечения ОАО «ТГК № 11».

В рамках субагентского договора № ГК/5446/11 23.09.2011 сторонами подписаны акт приема - передачи и акт сдачи-приемки оказанных услуг. Согласно документам, ООО «Стрела» передает, а ООО «Сибирская строительная компания» принимает условия подключения, выданные ОАО «ТГК № 11».

Налоговым органом установлено, что ООО «Стрела» во исполнение субагентского договора № ГК/5446/11 заключило с ООО «Остров» договор на оказание услуг от 18.01.2011 б/н.

По условиям указанного договора ООО «Остров» обязуется оказать консультационные услуги для выявления соответствия представленной документации требованиям действующего законодательства, а также по общим вопросам, связанным с получением ИРД и условий подключения теплоснабжения объекта строительства Гипермаркет «Магнит», расположенного по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, осуществлять организационно-технические мероприятия по разработке и подготовке ИРД и условий подключения теплоснабжения, организовать работы по доставке и передаче документов для получения ИРД и условий подключения теплоснабжения в Омский филиал ОАО «ТГК № 11». Стоимость работ по договору составляет 11 000 000 руб., в том числе НДС 1 677 966 руб.

Согласно пояснительной записке ООО «Стрела» от 31.10.2012 № 31, документы для получения условий подключения, их изменений в адрес ОАО «ТГК № 11» представило и получало готовые документы в ОАО «ТГК № 11» ООО «Остров».

Налоговым органом было установлено, что ООО «Остров» зарегистрировано 28.07.2003 по адресу г. Омск ул. Красный Путь 06.10.2011 - Руднов Александр Юрьевич, с 07.10.2011 по настоящее время - Третьякова Венера Мажитовна. В отчетности, представленной ООО «Остров» в налоговый орган, отражен доход от реализации продукции, работ, услуг в размере 8 033 522 руб. В налоговой декларации по НДС отражены минимальные суммы налога к уплате в бюджет, налоговая база по НДС определена в размере 2 989 615 руб.

При исследовании денежных потоков на расчетных счетах ООО «Стрела» и ООО «Остров» Инспекцией  установлено, что денежные средства, полученные ООО «Стрела» от ООО «Сибирская строительная компания», перечисляются в адрес ООО «Остров» с дальнейшим перечислением на расчетные счета ИП Миллера Дмитрия Павловича и ИП Ковалева Вячеслава Вячеславовича. С расчетного счета ИП Ковалева В.В. 213 млн. руб. перечислено в адрес ООО «Аптека «Семейная», ИП Василенко М.В.- 151 млн. руб., ИП Попову К.П. - 150 млн. руб. С расчетного счета ИП Миллера Д.П. денежные средства перечислялись во вклад физического лица.

Кроме того, с расчетного счета ООО «Остров» денежные средства «обналичивались» Гуменным Алексеем Петровичем, который при допросе отказался отвечать на вопросы, сославшись на статью 51 Конституции Российской Федерации.

Допрошенный в качестве свидетеля Руднов А.Ю. показал, что он являлся «номинальным» руководителем, документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Остров» не подписывал, доверенности от имени ООО «Остров» никому не выдавал. ООО «Стрела» ему не знакомо, руководителей и работников данной организации он не знает, договор от 18.01.2011 б/н с ООО «Стрела» он не заключал. Коган Дмитрий Иосифович ему не знаком. Фактическое руководство ООО «Остров» осуществлял Апонасенко М.А.

Согласно пояснительной записке ООО «Аптека «Семейная» от 07.11.2012 и документам, полученным Инспекцией в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, ООО «Аптека «Семейная» в адрес Ковалева В.В. реализованы векселя на общую сумму 220 млн. руб., векселедателем является Апонасенко М.А.

Из пояснительной записки ИП Василенко М.В. следует, что в 2011 году он выдавал займы Ковалеву В.В. наличными денежными средствами из кассы. Возврат займа производился путем перечисления денежных средств на расчетный счет ИП Василенко М.В. Согласно представленным документам, ИП Ковалев В.В. приобретал векселя, выданные Апонасенко М.А.

Из пояснений Попова К.П. следует, что он выдавал займы Ковалеву В.В. наличными денежными средствами из кассы. Возврат займа производился путем перечисления денежных средств на расчетный счет ИП Попова К.П.

Допрошенная в качестве свидетеля Кастальева Н.В. показала, что она работает бухгалтером ООО «Аптека «Семейная», ИП Василенко М.В., ИП Попова К.П. Свидетель сообщила, что ООО «Аптека «Семейная», ИП Василенко М.В. выдавали займы Апонасенко М.А., в обеспечение которых заемщик выписывал векселя. Данные векселя ООО «Аптека «Семейная», ИП Василенко М.В. проданы Ковалеву В.В.

Общество указывает на то, что, несмотря на то, что условия подключения № 41-22т/30 от 02.02.2011 выданы бесплатно, сумма в размере 11 121 500 руб., оплаченная Агентом Субагенту по субагентскому договору является вознаграждением Субагента за оказанные услуги (получение условий подключения и обеспечение подключения объекта к сетям теплоснабжения), является договорной стоимостью услуг.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения, регулируются Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 № 83.

Согласно пункту 9 указанных Правил, выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения органу местного самоуправления или правообладателю земельного участка осуществляется без взимания платы.

В соответствии с пунктом 2 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 № 360 (далее - Правила), организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), по договору о подключении обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

В случае, если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение технических условий на подключение объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения (далее -технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия (п. 3 Правил).

Согласно пункту 6 Правил для заключения договора о подключении заказчик направляет заявку в адрес исполнителя, осуществляющего эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, который выдал технические условия.

В случае если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается (пп.З п. 14 Правил).

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что согласно информации от 24.09.2012, представленной Департаментом строительства Администрации г. Омска, выдачу технических условий на теплоснабжение объектов капитального строительства, расположенных по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, осуществляет Омский филиал ОАО «Теплогенерирующая компания № 11».

Согласно информации от 11.09.2012 № 01/220/2012-2752, полученной из Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, на земельный участок с кадастровым номером 5563661101056205, расположенный по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, 02.11.2010 зарегистрировано право аренды, арендатором является ЗАО «Тандер».

Из пояснений ООО «Сибирская строительная компания» от 24.09.2011 № 1185/2 следует, что Общество не располагает оригиналами правоустанавливающих документов на земельный участок, расположенный по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1 в связи с тем, что не является его правообладателем. Копии правоустанавливающих документов, заверенных ЗАО «Тандер», сданы при оформлении исходно-разрешительной документации при вводе объекта в эксплуатацию.

Таким образом, согласно Правилам, выдачу технических условий по объекту строительства, расположенному по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, осуществляет Омский филиал ОАО «Теплогенерирующая компания № 11» по заявлению ЗАО «Тандер».

В соответствии с информацией от 10.09.2011 № 3678/23, полученной от ОАО «Теплогенерирующая компания № 11», условия подключения от 02.02.2011 № 41-22т/30 выданы ЗАО «Тандер» бесплатно. Заявление о подключении к системе теплоснабжения от имени ЗАО «Тандер» подписано представителем по доверенности от 08.11.2010 № 6-4/296 Кукочкиной Е.А.

Кукочкина Е.А. (технический директор ООО «Сибирская строительная компания» с 2010 года) при допросе сообщила, что заказчиком строительства торгово-развлекательного комплекса «Магнит» являлось ЗАО «Тандер», а ООО «Сибирская строительная компания» генеральным подрядчиком. Документы на получение условий подключения объекта строительства к сетям теплоснабжения может получить только та организация, на которую оформлен земельный участок - ЗАО «Тендер». В январе 2011 года она обратилась в Омский филиал ОАО «ТГК-11» для получения условий подключения объекта строительства к сетям теплоснабжения с документами и доверенностью на получение разрешительной документации, представленными ЗАО «Тандер». ОАО «ТГК № 11» приняло документы к рассмотрению, какие-либо документы по оплате за получение условий в ЗАО «Тандер» она не передавала. ООО «Стрела» ей не знакомо, какое отношение данная организация имеет к получению условий подключения в ОАО «ТГК № 11», ей не известно (протокол допроса от 05.09.2012).

Руководитель ООО «Сибирская строительная компания» Кравченко Юрий Алексеевич при допросе сообщил, что в 2011 году ЗАО «Тандер» для осуществления действий по получению технических условий подключения к системе теплоснабжения объекта строительства, расположенного по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, передало в адрес ООО «Сибирская строительная компания» все документы, перечисленные в договоре генерального подряда по строительству указанного объекта. На имя Кукочкиной Е.А. выдана доверенность на представление интересов ЗАО «Тандер» в различных организациях при оформлении разрешительной документации на данный объект. В свою очередь, ООО «Сибирская строительная компания» передало документы, необходимые для получения технических условий подключения, руководителю ООО «Стрела» Когану Д.И. Когда состоялась передача документов не может указать точно, передать документы могли Кукочкина Е.А. или сотрудники ПTO. По мнению Кравченко Ю.А., доверенностей ЗАО «Тандер» на представление интересов в ОАО «ТГК № 11» сотрудникам ООО «Стрела» не выдавало. Организация ООО «Остров» Кравченко Ю.А. не известна, как неизвестно и о наличии финансово-хозяйственных отношений между ООО «Остров» и ООО «Стрела» (протокол допроса от 27.11.2012).

Допрошенный в качестве свидетеля Селезнев Д.С. (начальник ОНП УПРиП ОАО «ТГК-11») показал, что поскольку объект строительства, расположенный по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, находится в зоне действия тепловых сетей Омского филиала ОАО «ТГК-11», выдачу технических условий подключения данного объекта осуществлял Омский филиал ОАО «ТГК-11». Заявление о подключении к системе теплоснабжения объекта строительства, расположенного по адресу: г. Омск, Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1 от имени ЗАО «Тандер» подписано Кукочкиной Е.А., которая являлась представителем ЗАО «Тандер» по доверенности от 08.11.2010 № 6-4/296. Условия подключения к системе теплоснабжения от 02.02.2011 № 41-22т/30, также как и изменения в условия подключения выданы Кукочкиной Е.А. бесплатно. Организации ООО «Сибирская строительная компания», ООО «Стрела», ООО «Остров» никакого отношения к получению условий подключения объекта строительства, расположенного по адресу: г. Омск Кировский АО, Бульвар Архитекторов, 7/1, не имеют (протокол допроса от 21.11.2012).

Перечисленные обстоятельства подтверждаются материалами дела.

Проанализировав указанные факты, суд апелляционной инстанции установил следующее:

- ООО «Остров» является недобросовестным налогоплательщиком и не могло оказывать ООО «Стрела» услуги,  связанные с получением технических условий;

- условия подключения от 02.02.2011 № 41-22/т30 выданы ЗАО «Тандер» бесплатно; технические условия выданы представителю ЗАО «Тандер» по доверенности;

- заявление о подключении к системе теплоснабжения от ЗАО «Тендер» подано и подписано представителем ЗАО «Тендер» по доверенности;

- доказательства причастности ООО «Стрела» и ООО «Остров» к получению технических условий в деле отсутствуют;

- имеют место особенности обналичивания денежных средств, полученных во исполнение договора, заключенного между ООО «Сибирская строительная компания» и ООО «Стрела».

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически ООО «Стрела» не оказывало налогоплательщику субагентские услуги, а именно, не получало для ООО «Сибирская строительная компания» технические условия.

Учитывая фактические обстоятельства дела и положения указанных выше правовых норм, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта оказания ООО «Стрела» спорных услуг не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие у Общества права на налоговые вычеты по НДС.

Наличие гарантийных писем ЗАО «Тандер» на заключение агентского договор, на которые ссылается налогоплательщик, учитывая обстоятельства совершения спорной хозяйственной операции, противоречивость представленных в обоснование налоговой выгоды документов, не свидетельствующих о совершении конкретных операций, свидетельские показания, не имеет правового значения для признания права налогоплательщика