Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу n А46-4276/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 октября 2013 года

                                                              Дело № А46-4276/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер08АП-7615/2013 08АП-7615/2013) общества с ограниченной ответственностью «Партнеры Омск» на  решение Арбитражного суда Омской области от  19 июля 2013 года по делу №  А46-4276/2013 (судья Луговик С.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» (ОГРН  1075504001517, ИНН  5504122776) к  обществу с ограниченной ответственностью «Партнеры Омск» (ОГРН 1055501108123, ИНН 5501091470) о взыскании 469 782 руб. 84 коп,

при участии в  судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Партнеры Омск»  - Полуночева Т.Е. (паспорт, по доверенности № 07-02 от 01.01.2013 сроком действия   по 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» - Рабазеева Е.И. (паспорт, по доверенности  от  16.01.2013 сроком действия  1 год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети » (далее – ООО «Омские кабельные сети», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Партнеры Омск» (далее – ООО «Партнеры Омск», ответчик) о взыскании 415 737 руб. 04 коп. основного долга, 191 239 руб. 04 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.07.2013 по делу  № А46-4276/2013 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ООО «Партнеры Омск» в пользу ООО «Омские кабельные сети» 415 737 руб. 04 коп. основного долга, 191 239 руб. 04 коп. неустойки, 12 395 руб. 66 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Взыскал с ООО «Партнеры Омск» в доход федерального бюджета 2 743 руб. 86 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Партнеры Омск» в апелляционной жалобе просит решение отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Партнеры Омск» указывает, что в период с 22.02.2013 по 26.02.2013 имел место несанкционированный доступ к абонентским номерам ООО «Партнеры Омск», что подтверждается заключением специалиста № 228-2013 от 29.05.2013, ответственность за который несет истец. Полагает, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие у ответчика технической возможности одновременного осуществления международных телефонных разговоров с телефонного номера посредством оборудования (телефонного аппарата) по различным направлениям. Выражает несогласие с доводами истца в части того, что установленный ответчиком SIP сервер в качестве пользовательского оборудования сторонами не согласован и установлен ООО «Партнеры Омск» самостоятельно, поскольку, как полагает податель жалобы, ответчик, без ведома и разрешения истца, установить оборудование самостоятельно не имел возможности. Полагает, что истцом не доказано, что услуги оказаны именно ответчику. По мнению подателя жалобы, необеспечение истцом безопасности сетей телефонной связи не может являться основанием для возложения на ответчика бремени негативных последствий несанкционированного доступа к сетям третьих лиц, не имеющих на это право.

От ООО «Омские кабельные сети» в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и заявил письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы и об объявлении перерыва для представления документов необходимых для назначения судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке статей 82, 159, 268 АПК РФ заявленное ходатайство и оценив в совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы на стадии апелляционного производства.

Как установлено частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

При этом невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок, поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявлял. Напротив, из материалов дела следует, что инициатива по назначению названной экспертизы исходила от суда первой инстанции, предложившего сторонам воспользоваться правом на проведение судебной экспертизы, разъяснив порядок назначения экспертизы, и отложив  рассмотрение дела на 15.07.2013 в целях предоставления сторонам возможности реализовать свое право на проведение экспертизы.

Несмотря на предложения суда первой инстанции, стороны в судебном заседании от 15.07.2013 правом на проведение экспертизы не воспользовались, заявив об отсутствии правовой необходимости в ее проведении.

Как следует из положений статей 8 и 9 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципов равноправия сторон и состязательности. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая отсутствие уважительных причин невозможности подачи ответчиком ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает заявленное представителем ответчика ходатайство о назначении  судебной экспертизы на стадии апелляционного производства необоснованным.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителей сторон, оценив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 05.08.2010 между ООО «ОКС» (исполнитель) и ООО «Партнеры Омск» (заказчик) заключен договор № ЮЛ-И-1362 на предоставление услуг кабельного телевидения, выделенной линии Интернет и местной телефонной связи, согласно которому исполнитель предоставляет заказчику телематические услуги и услуги связи по передаче данных, услуг кабельного телевидения, услуг местной телефонной связи, а заказчик обязуется принять указанные услуги и оплатить их (пункты 1.1, 1.3 договора).

В соответствии с условиями пунктов 3.2., 3.10. договора № ЮЛ-И-1362 от 05.08.2010  исполнитель обязался вести учёт объёма оказанных заказчику услуг и отражать его в ежемесячных счетах. Все расчёты основываются на показаниях АСР (Биллинговой системы) исполнителя, сертифицированной Министерством связи.

25.10.2012 между ОАО «Межрегиональный ТранзитТелеком» в лице генерального директора ООО «Омские кабельные сети» (МТТ) и ООО «Партнеры Омск» заключен договор № ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012, в соответствии с которым МТТ обязуется оказывать пользователю услуги связи автоматическим способом или с помощью телефониста при каждом исходящем междугородном и (или) международном телефонном соединении, а пользователь обязуется оплачивать предоставленные МТТ услуги связи на условиях и в порядке, установленных договором (п. 1.2. договора).

ММТ вправе поручить третьему лицу - Агенту МТТ заключать договоры об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи с пользователем от имени и за счет МТТ (в том числе выставлять счета и получать оплату за оказанные услуги связи, вести претензионно-исковую работу, направлять пользователю уведомления), а также совершать иные действия в рамках заключенного между МТТ и агентом МТТ договора (п. 3.4. договора).

ООО «Омские кабельные сети» на основании договоров № ЮЛ-И-1362 от 05.08.2010 и № ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012 оказало ООО «Партнеры Омск» услуги связи на общую сумму 415 737 руб. 04 коп.

Ответчик свои обязательства по данным договорам надлежащим образом не исполнил, оплату услуг не произвел, на основании чего, по расчетам истца за ним числится задолженность в размере 415 737 руб. 04 коп.

Указанная задолженность подтверждается представленными в материалы дела счетами фактурами и данными, полученными с помощью оборудования, используемого оператором связи для учёта объёма оказанных им телематических услуг связи.

Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению задолженности в указанном размере явилось основанием для обращения истца в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со статьями 8, 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Спорные правоотношения, вытекающие из договоров  № ЮЛ-И-1362 от 05.08.2010 и № ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012, регулируются нормами главы 39 ГК РФ, Федеральным законом N 126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи", Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 48 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005  № 310 (далее - Правила от 18.05.2005 г. № 310), договор, заключаемый путем осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с момента осуществления абонентом и (или) пользователем вызова.

В соответствии с пунктом 106 Правил № 310, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

В свою очередь, показания оборудования, на основании которых определяется объем оказанных услуг, должны содержать необходимые данные, при которых возможно установление факта оказания услуг с использованием согласованного сторонами в договоре оконечного оборудования абонента. В противном случае данные учета не позволяют идентифицировать абонента в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 38 Правил оказания телематических услуг связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), основанием для выставления счёта абоненту или списания средств с лицевого счёта за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учёта объёма оказанных им телематических услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2009 № 532 «Об утверждении перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации» установлено, что оборудование, используемое оператором связи для учета оказанных услуг, и автоматизированные системы расчётов подлежат обязательной сертификации.

По правилам статьи 65 АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, в обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанной услуги и ее стоимость.

Как следует из материалов дела, используемое истцом оборудование для учёта оказанных услуг и формирования данных для финансовых расчётов с абонентами  во исполнение требований Постановления Правительства РФ от 25.06.2009 № 532 сертифицировано.

Так, в подтверждение размера исковых требований истец представил в материалы дела показания оборудования связи, учитывающие объём оказанных услуг связи.

В свою очередь, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ доказательства оплаты задолженности по договорам № ЮЛ-И-1362 от 05.08.2010