Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу n А46-4276/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и № ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012 в материалы дела не предоставил.

Руководствуясь совокупностью названных выше норм права и представленных сторонами в обоснование своих позиций доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом факта нарушения ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг, вытекающих из договоров № ЮЛ-И-1362 от 05.08.2010 и № ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012.

Ответчик, выражая несогласие с заявленными исковыми требованиями, заявил в порядке статьи 65 АПК РФ о факте несанкционированного доступа к абонентским номерам ответчика в период  с 22.02.2013 по 26.02.2013, представив в материалы дела заключение специалиста № 228-2013 от 29.05.2013.

Истец, возражая относительно доводов ответчика, указал, что данное заключение не может быть достоверным, так как установление ответчиком SIP сервера в качестве вида (типа) пользовательского (оконечного) оборудования сторонами не согласовано и ООО «Партнеры Омск» SIP сервер установлен самостоятельно.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Заключение эксперта является доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Суд первой инстанции, оценив заключение специалиста № 228-2013 от 29.05.2013 с учетом занимаемых сторонами позиций, учитывая противоречивость доказательств относительно факта несанкционированного доступа к абонентским номерам ответчика, предложил сторонам воспользоваться правом на проведение судебной экспертизы, разъяснив порядок назначения экспертизы и отложив  рассмотрение дела на 15.07.2013 в целях предоставления сторонам возможности реализовать свое право на проведение экспертизы.

Несмотря на вышеизложенное, стороны в судебном заседании от 15.07.2013 правом на проведение экспертизы не воспользовались, в связи с чем, учитывая закрепленный действующим законодательством принцип состязательности сторон, суд первой инстанции рассмотрел довод ответчика о несанкционированном доступе на основании представленного последним заключения специалиста № 228-2013 от 29.05.2013 в совокупной и взаимной связи с иными доказательствами по делу в порядке статей 64, 86 АПК РФ.

Согласно пункту 14 Правил № 575 оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Таким образом, меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Согласно части 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Указанные положения означают, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

С учетом изложенного, заключив с ответчиком договор на оказание услуг международной и междугородней телефонной связи, оператор связи обязан принять все необходимые организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Как усматривается из материалов дела, ответчик доказательства непринятия оператором организационных мер, направленных на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, не представил.

Заключение  специалиста от № 228-2013 от 29.05.2013, имеющее в деле, обратное не подтверждает, факт  несанкционированного доступа к абонентским номерам ответчика не доказывает, поскольку выводы специалиста о том, что имел место несанкционированный доступ к абонентским номерам ответчика, сделаны без участия истца в отсутствии  доказательств приглашения представителя истца для проведения обследования.

Оснований полагать, что при производстве обследования лицо, проводившее обследование, было независимо, не находилось в какой-либо зависимости от лица, обратившегося к нему за составлением экспертного заключения, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, у суда не имеется.

По указанной причине, содержание заключения оценивается судом лишь с точки зрения подтверждения факта осуществления звонков с абонентских номеров ответчика, в  то время как вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, относится к исключительной компетенции суда (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

При этом на основании статей 8 и 9 АПК РФ состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

Таким образом, утверждение о наличии несанкционированного доступа, является предположительным, неподтвержденным материалами дела.

Кроме того, коллегия суда отмечает, что согласно пункту 10 статьи 2 Федерального закона "О связи" под пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием) понимаются технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

В соответствии с пунктом 7 Правил оказания услуг телефонной связи к абонентской линии может быть подключено только такое пользовательское (оконечное) оборудование (телефонный аппарат, автоответчик или иное оборудование), на которое имеется документ о подтверждении соответствия этих средств связи установленным требованиям. Обязанность по представлению оборудования, подлежащего подключению к абонентской линии, возлагается на абонента, если иное не установлено договором.

Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных Правилами (пункт 8 Правил).

В силу пункта 16 Правил оказываемая оператором связи услуга присоединения включает в себя: 1) согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика; 2) монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения; 3) присоединение сети связи.

Оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика (пункт 22 Правил).

Следовательно, ответчик должен представить доказательства, свидетельствующие об определении сторонами спора технических условий присоединения, технологической возможности установления соединения, осуществлении монтажа и наладки средств связи, образующих точку присоединения, принимая во внимание понятие "точка присоединения" - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между сетями (пункт 7 Правил).

Из условий договора №  ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012 следует, что ответчик согласовал с оператором связи использование телефонного аппарата, в то время как объектом исследования в заключении специалиста от № 228-2013 от 29.05.2013 являлся телефонный аппарат на SIP сервер, установленный без согласования с истцом.

Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

Как усматривается из материалов дела, телефонный аппарат на SIP сервер  личным оборудованием истца не является, вследствие чего, обязанность обеспечивать безопасность его использования у истца отсутствовала.

Ссылка подателя жалобы на то, что ответчик не имел возможности самостоятельного установления телефонного аппарата на SIP сервер без ведома истца (пароля и логина), материалами дела не подтверждается.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что согласование с оператором связи подключения пользовательского (оконечного) оборудования на SIP сервер являлось обязанностью абонента, ответственность за ненадлежащую эксплуатацию абонентской линии или пользовательского (оконечного) оборудования, расположенных в пределах телефонизированного помещения, несет сам абонент.

В свою очередь, необеспечение абонентом безопасности сетей, непринятие им мер по защите подключенного им в отсутствие согласования с оператором связи оборудования и его программного обеспечения влечет для абонента возложение несения бремени негативных последствий несанкционированного доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права.

Согласно пункту 2 статьи 54 названного закона основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно руководствовался данными, полученными с помощью оборудования, используемого оператором связи для учёта объёма оказанных им телематических услуг связи.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, в частности, детализацию телефонных соединений за исковой период, суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Омские кабельные сети» представлены в материалы дела допустимые и достаточные доказательства в подтверждение оказания ответчику услуг международной связи на сумму 415 737 руб. 04 коп.

То обстоятельство, что услуги международной и междугородней связи оказывались непосредственно на номера, выделенные ответчику, следует из указанных в детализации номеров телефонов. Достоверность содержащейся в детализациях истца информации, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не опроверг, доказательств обратного в дело не представил.

Доводы подателя жалобы о неподтверждение истцом технической возможности одновременного осуществления международных телефонных разговоров с телефонного номера посредством оборудования (телефонного аппарата) по различным направлениям являются несостоятельными, опровергающимися материалами дела (в частности, применением трафика неограниченного совершения звонков с использованием установленного аппарата на SIP сервере).

При таких обстоятельствах,  учитывая, что факт оказания истцом ответчику услуг за спорный период установлен, доказательств оплаты услуг и надлежащих доказательств в  подтверждение факта несанкционированного доступа третьих лиц к сетям истца, ответчиком не представлено,  заявленное истцом требование о взыскании с ответчика основного долга в размере 415 737 руб. 04 коп. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Кроме того, за нарушение сроков оплаты истец заявил о применении к ответчику ответственности, предусмотренной пунктом 71 Правил оказания телематических услуг связи, в виде неустойки в размере 1 % от неоплаченной стоимости услуг за каждый день просрочки.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ) и порождает обязательства, связанные с его невыполнением (уплата неустойки, возмещение убытков).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (статья 329 ГК РФ).

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определённую законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

По расчётам истца, произведенным исходя из 1% от стоимости неоплаченных телематических услуг связи за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате, размер неустойки составил 191 239 руб. 04 коп.

Учитывая, установленный факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате, вытекающих из договоров № ЮЛ-И-1362 от 05.08.2010 и № ЮЛ-И-1362/МТТ от 25.10.2012, суд апелляционной инстанции полагает требование о взыскании неустойки обоснованным и при отсутствии контррасчета ответчика обоснованно отнесенным на сторону ООО «Партнеры Омск» обязательства по уплате неустойки в размере 191 239 руб. 04 коп.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые опровергали бы выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, удовлетворив требования истца в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Принимая