Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу n А70-1744/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

главного бухгалтера ООО «Техноспецком» Гепак О.М. (протокол допроса от 05.07.2012 № 853 и № 898 - т.2 л.д.55).

К указанным доказательствам апелляционный суд относится критически, учитывая заинтересованность названных свидетелей в силу своей причастности к деятельности общества. Кроме того, при опросе (протокол допроса от 22.10.2012 № 962) Школенко С.А. указал, что доверенность от ООО «Тюменьстройсервис» была выдана Гончарову Анатолию Владимировичу, имеющему доверенность на получение товарно-материальных ценностей от Меркульевой В.А., в то время как, согласно полученным материалам проверки (ответ от12.11.2012 № 09-21/2526дсп из МИФНС № 2 по Омской области) Гончаров А.В. с февраля 2009 находится в местах лишения свободы, сроком на 11 лет. (т.5 л.д.40-44).

Также апелляционный суд отклоняет доводы налогоплательщика, касающиеся возможности выполнить спорные виды работ самостоятельно ввиду отсутствия соответствующего персонала и техники. В обоснование своей позиции налогоплательщик в качестве приложения к апелляционной жалобе представил штатное расписание на период 2010 год, в котором отсутствуют сотрудники рабочих специальностей, и письмо регионального представителя Вермеер, согласно которому отдельные виды работ рекомендовано выполнять конкретным видом техники.

В материалах дела имеется указанное штатное расписание (т. 2 л.д. 109), однако письмо регионального представителя Вермеер в материалах дела отсутствует. Ходатайства о приобщении указанного письма заявлено не было, доводов о невозможности представления письма заявитель не обозначил, что по правилам части 5 статьи 268 АПК РФ является основанием для непринятия данного документа в качестве доказательства.

Кроме того, письмо, в котором содержится рекомендация о применении какого-либо конкретного оборудования для выполнения особых работ, не является свидетельством невозможности выполнения этих работ иным оборудованием, в связи с чем доводы заявителя об отсутствии у него технической возможности самостоятельно выполнить работы являются недоказанными.

Что касается штатного расписания, то его наличие в материалах дела не опровергает доводы налогового органа, согласно которым учредитель заявителя мог привлечь к выполнению работ специалистов иной организации, в которой он также является исполнительным органом.

По таким основаниям апелляционный суд соглашается с оценкой материалов дела, данной судом первой инстанции о том, что первичные документы подписаны неустановленными лицами, номинальные руководители ООО «Тюменьстройсервис» не имеют отношения к данной организации, у ООО «Тюменьстройсервис» отсутствуют необходимые ресурсы для осуществления нормальной деятельности организации, соответствующие перечисления денежных средств по банковским выпискам отсутствуют. Показания свидетелей, а именно, должностные лица ОАО «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие», а также должностных лиц объектов, где непосредственно выполнялись спорные работы, не подтвердили привлечение к выполнению этих работ контрагента ООО «Тюменьстройсервис».  

Поддерживая позицию инспекции, суд первой инстанции согласился с тем, что налогоплательщик не проявил, как указано в пункте 10 Постановления ВАС РФ № 53, должной осмотрительности при выборе данного контрагента. Сданным выводом соглашается и суд второй инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части (в части выводов суда первой инстанции о соблюдении инспекцией порядка и сроков рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения оспариваемого ненормативного правового акта) судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 НК РФ, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

Поскольку ООО «Техноспецком» государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ (2000 руб. вместо 1000 руб.), излишне уплаченная сумма подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Техноспецком» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2013 по делу № А70-1744/2013 – без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Техноспецком» (ОГРН 1057200931391, ИНН 7202142586) из федерального бюджета 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением № 77 от 22.07.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

А.Н. Лотов