Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2013 по делу n А70-3607/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

контрактом № 04000.11.129 от 19.12.2011.

По расчету истца период и размер неустойки определены с 02.04.2012 по 17.10.2012 в размере 150 631 руб. 62 коп.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его неверным ввиду неправильного определения периода начисления неустойки.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено о взыскание неустойки за нарушение ответчиком конечного срока выполнения работ, определенного договором как 01.04.2012.

Материалами дела установлено, что выполнение работ по договору ограничено временным промежутком с 01.01.2012 до 01.04.2012 (три месяца), целью которого было обеспечение исполнителем проведения государственной экспертизы и предоставление заказчику положительного заключения на разработанный проект.

Как установлено судом и ООО «АвангардСтройПроектИзыскания» не оспаривается, к выполнению 2 этапа работ ответчик приступил лишь 14.04.2012 путем обращения в Государственное автономное учреждение Тюменской области «Управление государственной экспертизы проектной документации» с целью предоставления проектной документации на экспертизу.

В ответ на обращение ответчика, Государственное автономное учреждение Тюменской области «Управление государственной экспертизы проектной документации» указало на необходимость представления документации о проведении инженерно-геологических изысканий, несмотря на отсутствие в исследуемом контракте, заключенного по результатам открытого аукциона, указанного вида работ (л.д. 39).

В целях исполнения обязательств по контракту № 04000.11.129 от 19.12.2011 ответчик за счет собственных средств осуществил работы по проведению инженерно-геологических исследований на основании заключенного с ООО «ТюменьИнвестСтрой» договора № 14 от 24.04.2012 (л.д. 40-41).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из анализа фактических обстоятельств спора следует, что инженерно-геологические работы в рассматриваемом споре являлись необходимыми и имели существенное значение для выполнения согласованных работ, но которые не были учтены в аукционной (проектной) документации, а следовательно, и в условиях муниципального контракта № 04000.11.129 от 19.12.2011.

В то же время, необходимость и обоснованность в проведении инженерно-геологических работ доказана материалами дела (в частности, ответом Государственного автономного учреждения Тюменской области «Управление государственной экспертизы проектной документации») и подтверждена Департаментом в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, проведение ООО «АвангардСтройПроектИзыскания» инженерно-геологических работ обусловлено обстоятельствами настоящего дела и являлось обоснованным. Без проведения инженерно-геологических работ выполнение всего комплекса определенных в контракте № 04000.11.129 от 19.12.2011 работ невозможно.

Последствием же неуведомления истца о проведении названных дополнительных работ, по смыслу статьи 743 ГК РФ, является невозможность ответчика в последующем требовать от истца возмещения понесенных ООО «АвангардСтройПроектИзыскания» расходов в связи с проведением инженерно-геологических работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии значения для разрешения дела факта неисполнения ответчиком условий предусмотренных пунктом 5.2.10 Контракта (немедленно извещать Заказчика о возникновении независящих от Исполнителя обстоятельств, создающих невозможность оказания услуг в сроки, установленные Контрактом) поскольку соблюдение этого пункта предоставило бы заказчику возможность своевременно принять меры для расторжения контракта минимизировав, таким образом, негативные последствия.

Из положений пункта 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

При этом кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о наличии в деле объективных обстоятельств (проведение инженерно-геологических работ), вследствие чего исполнителем была допущена частичная просрочка выполнения работ по контракту.

Из анализа положений пункта 3.1 контракта и фактических обстоятельств дела следует, что ООО «АвангардСтройПроектИзыскания» в связи с необходимостью проведения инженерно-геологических работ имело возможность закончить выполнение работ по контракту лишь по окончанию этих дополнительных работ.

Из условий пункта 5.2 договора № 14 от 24.04.2012 следует, что сроки выполнения инженерно-геологических работ составили: начало работ – с момента подписания договора, окончание  - в течение 30 календарных дней с момента подписания договора.

Согласно первому абзацу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования названого условия договора № 14 от 24.04.2012  следует, что последний срок выполнения инженерно-геологических работ определен 24.05.2012.

Материалами дела установлено, что ООО «ТюменьИнвестСтрой» обязательства по выполнению согласованных в договоре № 14 от 24.04.2012 работ выполнило надлежащим образом и в установленные сроки, в связи с чем, ООО «АвангардСтройПроектИзыскания» имело реальную возможность закончить выполнение работ по контракту № 04000.11.129 от 19.12.2011 работ с 25.05.2012.

Указанные обстоятельства Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени  в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Принимая во внимание установленные пунктом 3.1 контракта № 04000.11.129 от срок на обеспечение исполнителем проведения государственной экспертизы и предоставление заказчику положительного заключения на разработанный проект, а также акт сдачи-приемки оказанных услуг по 2 этапу работ № 02  от 17.10.2012, учитывая срок необходимый для выполнения требуемых инженерно-геологических работ и разумный срок также необходимый для представления заказчику результатов, суд апелляционной инстанции считает начисление Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени неустойки за период с 14.04.2012 по 04.06.2012 необоснованным.

При таких обстоятельствах, законным и обоснованным периодом начисления неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 контракта № 04000.11.129 от 19.12.2011,  с учетом  установленных выше обстоятельств, является временной промежуток с 02.04.2012 по 13.04.2012, а также период времени с 05.06.2012 по 17.10.2012 размер которой составил 112 027 руб. 54 коп.

В остальной части исковых требований следует отказать на основании статьи 401, и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10.

Проверяя законность обжалуемого судебного акта, коллегия суда обращает внимание на необоснованность вывода суда первой инстанции относительно неразумности определенных в контракте № 04000.11.129 от 19.12.2011 сроков выполнения работ по первому этапу.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Таким образом, подписав муниципальный контракт № 04000.11.129 от 19.12.2011, ответчик, тем самым, добровольно принял на себя обязательства по выполнению работ в обусловленный договором срок, и, как субъект предпринимательской деятельности, обязан был осознавать наступление рисков вследствие их неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Ознакомившись с объемом и видами работ по первому этапу в момент заключения контракта и будучи профессиональным участником рынка, о том, что выполнение работ в согласованные сроки невозможно ООО «АвангардСтройПроектИзыскания»  заказчика не предупредил, своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ не воспользовался, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта, что лишает его права при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Учитывая, что ООО «АвангардСтройПроектИзыскания» доказательств того, что он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства, а также доказательств наличия объективных причин невозможности своевременного выполнения им работ в установленные контрактом сроки не представлено, суд апелляционной инстанции о пришел к выводу о том, что ответчик необходимой заботливости и осмотрительности при заключении и исполнении условий контракта в спорный период не проявил, доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении обязательств по договору за определенный судом как необоснованный период просрочки не представил.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" судам следует учитывать, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая, что ответчиком заявление об уменьшении размера неустойки в суд не поступило, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для уменьшения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для отмены судебного акта.

С учетом вышеизложенного, решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от  17 июля 2013 года по делу №  А70-3607/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АвангардСтройПроектИзыскания» в пользу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г.Тюмени 112 027 руб. 54 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АвангардСтройПроектИзыскания» в доход федерального бюджета 4104 руб. 54 коп. государственной пошлины по иску, 1 487 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина

Н.А. Рябухина