Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу n А70-7758/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 октября 2013 года

                                                     Дело №   А70-7758/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  22 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 октября 2013 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-7456/2013) общества с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу №  А70-7758/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «УралСтрой» (ОГРН 1087232046340, ИНН 7203226574) к  обществу с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» (ОГРН 1087232046340, ИНН 9909042131) о взыскании 2 307 453 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» - представитель Андреенко В.И. (паспорт, по доверенности от  20.06.2013),

от ООО «Строительная компания «УралСтрой» - представитель не явился, извещёно;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «УралСтрой» (далее – ООО «Строительная компания «УралСтрой», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением (с учетом уточнений) к обществу с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» (Польша) (далее – ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ», ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности в сумме 1 529 948 руб. 14 коп., 609 694 руб. неустойки, 45 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2013 по делу №  А70-7758/2012 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 1 529 948 руб. 14 коп. задолженности; 609 694 руб. – неустойки; расходы по оплате государственной пошлины в размере 33 698 руб. 21 коп. Этим же решением ООО «Строительная компания «УралСтрой» из федерального бюджета возвращено 1 589 руб. 06 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По утверждению подателя апелляционной жалобы,  цена договора, определенная в статье 3.1 спорного договора и в дополнительном соглашении № 1 к договору, составляет 89 351 251 руб. 94 коп., а не 56 201 858 руб. 58 коп., как указано судом первой инстанции в решении. Ответчик указал, что акт выполненных работ от 14.06.2012 не является актом, передающим результат работ по договору в целом, а является актом, подтверждающим выполнение части работ по договору. ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» ссылается, что исполнительная документация в полном объеме и окончательный акт передачи результата работ по договору не переданы истцом ответчику. Также податель жалобы считает, что указание суда первой инстанции на соответствие объему выполненных работ указанному в акте объему работ, установленному экспертом не обоснованно, поскольку из материалов дела следует, что истцом в акте зафиксирован объем 1500 кв.м. ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» не согласен с расчетом взысканной неустойки, при этом указывает на то, что надлежащее исполнение обязательств по оплате наступает с момента перечисления денежных средств, а не с момента поступления их на расчетный счет истца. Ссылается, что неверно в исковом заявлении указано на взыскание государственной пошлины в размере 35 287 руб. 27 коп., в то время как сумма иска была уменьшена истцом. Просит принять во внимание, что требование о взыскании штрафных санкций с размера гарантийного удержания необоснованны, поскольку их расчет произведен некорректно. Также податель жалобы указывает, что истцом не представлялись ежемесячные отчеты, на основании которых должны составляться акты выполненных работ акты КС-2 и акты КС-3. Акт выполненных работ от 14.06.2012 направлен ответчику после окончания срока выполнения работ установленного договором (15.06.2012). Ссылается на то, что факт невыполнения истцом работ в полном объеме, предусмотренном договором, нарушение сроков выполнения работ и  некачественное выполнение работ и несоответствие объемов работ подтверждаются перепиской сторон, имеющейся в материалах дела.

От ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу. Истец считает, что апелляционная жалоба ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» не обоснованна, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Строительная компания «УралСтрой»  надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайство об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя истца на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

До начала судебного заседания, назначенного на 22.10.2013 от ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела письменных дополнений к апелляционной жалобе.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Пунктом 3 части 4 статьи 260 АПК РФ определено, что к апелляционной жалобе прилагается документ, подтверждающий направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы.

Каких-либо доказательств направления письменных дополнений к апелляционной жалобе ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» в адрес ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 АПК РФ  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем письменные дополнения к апелляционной жалобе в отсутствие доказательств их направления истцу не могут быть приняты при рассмотрении настоящего спора. Так как копии данных дополнений поступили в суд апелляционной инстанции посредством электронной связи, то они остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

Кроме того, представитель ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов (письмо ЗАО «Доринда» № 14/05/13-1 от 14.05.2013, письмо ООО «Строительная компания «УралСтрой»   № 1354 от 06.06.2013, письмо ЗАО «Доринда» № 291 от 08.07.2013, письмо ЗАО «Доринда» № 427 от 08.10.2013).

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела документов, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием означенных документов в материалах дела, представленные доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления документов в суд первой инстанции, указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются. Кроме того, следует отметить, что письмо ООО «Строительная компания «УралСтрой» № 1354 от 06.06.2013, письмо ЗАО «Доринда» № 291 от 08.07.2013, письмо ЗАО «Доринда» № 427 от 08.10.2013 получены ответчиком после принятия судебного решения и не могут повлиять на его законность. Указанные документы подлежат возврату ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» вместе с настоящим постановлением.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления второй стороны с дополнениями к апелляционной жалобе, документами о приобщении которых заявлено ходатайство и с иными заявленными ходатайствами.

Согласно пункту 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный статьей 267 АПК РФ, равен двум месяцам со дня поступления жалобы, данный срок не подлежит продлению.

Арбитражный апелляционный суд, с учетом положений статей 158, 267 АПК РФ, а также принимая во внимание, что апелляционная жалоба  поступила в арбитражный суд апелляционной инстанции 14.08.2013, и то, что отложение судебного заседания приведет к затягиванию процесса по рассмотрению апелляционной жалобы, не нашел правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы было бы невозможно в судебном заседании, назначенном на 22.10.2013. Кроме того, податель ходатайства доказательств невозможности совершения действий по ознакомлению истца с дополнениями к апелляционной жалобе и иными представленными документами суду не представил.

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы с просьбой на разрешение эксперта поставить вопросы, указанные в определении суда первой инстанции о назначении экспертизы от 21.11.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как усматривается из материалов дела, в целях определения объема, стоимости и качества выполненных работ арбитражным судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена экспертиза.

Вместе с тем, ответчиком, как при проведении экспертизы по определению суда первой инстанции, так и на момент подачи означенного ходатайства апелляционному суду,  не совершено каких-либо конкретных действий, обеспечивающих возможность ее проведения в большем объеме, чем удалось экспертам при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие в распоряжении эксперта возможности отбора проб кернов (вырубок) из асфальтобетонного покрытия препятствует проведению экспертного исследования в полном объеме.

Таким образом, необходимые для проверки доводов ответчика и производства экспертизы действия последним не совершены.

При таких обстоятельствах суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы и счел возможным оценить требования и возражения сторон на основе имеющихся материалов дела.

Помимо вышесказанного, отклоняя заявленные ответчиком ходатайства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что замена представителя ответчика незадолго до судебного заседания, приведшая к несвоевременному совершению ряда процессуальных действий, относится к внутренним организационным проблемам ответчика и не является уважительной причиной для затягивания судебного процесса и нарушения процессуальных прав второй стороны на судопроизводство в установленные законом сроки.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.06.2011 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик), подписан договор № 04/101 (далее – договор № 04/101 от 29.06.2011), по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными силами или посредством привлечения субподрядчика выполнить работы по устройству ливневой канализации, устройству наружной бытовой канализации и благоустройству территории ТРЦ «Окей», по адресу: Тюмень, мкр-н Восточный-2,