Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2013 по делу n А70-3727/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 октября 2013 года

                                                        Дело №   А70-3727/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  24 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6815/2013, 08АП-6816/2013) общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Малахит», общества с ограниченной ответственностью «Малахит»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 июня 2013 года по делу № А70-3727/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменьинвестсрой» (ОГРН 1037200635394, ИНН 7202119121) к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Малахит» (ОГРН 1085543001411, ИНН 5503202524), обществу с ограниченной ответственностью «Малахит» (ОГРН 1125476170401, ИНН 5406727290) о взыскании солидарно 136 774 780 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Малахит» - представитель Кайль Е.А. (по доверенности),

от общества с ограниченной ответственностью «Малахит» - представитель Кайль Е.А. (по доверенности от 04.09.2013),

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменьинвестсрой» - представитель Соболева М.О. (по доверенности),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменьинвестстрой» (далее – ООО «Тюменьинвестстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Малахит» (далее – ООО «ПСК «Малахит», ответчик) и обществу с ограниченной ответственностью «Малахит» (далее – ООО «Малахит», ответчик) о взыскании солидарно 136 774 780 руб. 28 коп., из них: 116 553 202 руб. 28 коп. денежных средств, 20 221 578 руб. пени.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору генерального подряда от 10.03.2011 б/н.

Решением от 11.06.2013 по делу № А70-3727/2013 (с учетом определения об исправлении опечатки от 23 октября 2013 года) Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ООО «Тюменьинвестстрой» удовлетворил в полном объеме. С ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Малахит» в пользу ООО «Тюменьинвестстрой» взыскано солидарно 136 774 780 руб. 28 коп., в том числе 116 553 202 руб. 28 коп. денежных средств, 20 221 578 руб. пени.

С ООО «ПСК «Малахит» в доход федерального бюджета взыскано 100 000 рублей государственной пошлины, с ООО «Малахит» в доход федерального бюджета взыскано 100 000 рублей государственной пошлины, всего 200 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Малахит» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционных жалобах ответчики ссылаются на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в не извещении их о времени и месте судебного разбирательства.

Податели апелляционных жалоб указывают, что суд первой инстанции при принятии решения неполностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, а именно: факт сдачи объекта в эксплуатацию является подтверждением того, что работы на объекте выполнены генеральным подрядчиком в полном объеме; не дал надлежащей правовой оценки имеющемуся в деле разрешению на ввод объекта в эксплуатацию № RU72304000-162; не учел, что в период с 10.03.2011 по 29.07.2011 ООО «ПСК «Малахит» выполнило работы на сумму 37 797 492 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 31.07.2011, подписанной ООО «Тюменьинвестстрой»; не принял во внимание тот факт, что истец почти в два раза больше уплатил денежных средств на строительство объекта, чем определено рамками договора генерального подряда, что, по мнению ответчиков соответствует реальной стоимости выполненных работ; договор, на положениях которого истец основывает свои требования, не является заключённым, так как сторонами не согласованы содержание работ, вид и объем работ; не установил наличие у ООО «Тюменьинвестстрой» (ООО «Сибградстрой») перед ООО «ПСК «Малахит» дебиторской задолженности в размере 20 000 000 руб.; учитывая, что исковые требования ООО «Тюменьинвестстрой» основаны на договоре генерального подряда от 10.03.2011, то представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (формы КС-3), содержание ссылки на выполнение работ по договору от 01.08.2011 не имеют отношение к рассматриваемым отношениям; не установил наличие полномочий Белых Н.В. на совершение сделок, подписание писем об оплатах; не принял во внимание, что при реорганизации ООО «ПСК «Малахит» решением единственного участника ООО «ПСК «Малахит» № 7 от 30.09.2012 был утвержден разделительный баланс, в который содержит положение о правопреемстве по всем обязательствам ООО «ПСК «Малахит» в отношении всех его кредиторов и должников, в том числе и в отношении ООО «Тюменьинвестстрой».

Также податели жалобы считают, что при разрешении настоящего спора пункт 6 статьи 15 Федерального закона «Об акционерных обществах» и пункт 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах»» ошибочно применены судом первой инстанции, поскольку данные акты регулируют отношения и правоприменительную практику в отношении реорганизаций именно акционерных обществ.

По утверждению ответчиков, поскольку опубликование уведомления о реорганизации ООО «ПСК «Малахит» было осуществлено 01.08.2012, 05.09.2012, то истец мог использовать гарантии своих прав в порядке статьи 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению подателей жалоб, вывод суда о нарушении принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизованного общества - ООО «ПСК «Малахит» не подтвержден какими-либо доказательствами.

Кроме того, ответчики указывают на не привлечение судом к участию в деле в качестве третьего лица ООО «Управление снабжения строительства», являющееся кредитором ООО «ПСК «Малахит» согласно разделительного баланса.

В качестве приложения к апелляционным жалобам ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Малахит» представили копии справки о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 31.07.2011 (форма КС-3).

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Малахит»  заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела указанного документа.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием в означенного документа в материалах дела, представленное  доказательство является дополнительным, которое в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимается арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность его представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Малахит» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновали невозможность представления справки в суд первой инстанции, указанный выше документ судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается. Обозначенный документ подлежат возврату ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Малахит» вместе с настоящим постановлением.

Как следует из пояснений ответчика, данных в ходе рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, представленный им документ подтверждает, что в период с 10.03.2011 по 29.07.2011 ООО «ПСК «Малахит» выполнило работы на сумму 37 797 492 руб., что не могло не быть известно истцу. Однако, на указанные обстоятельства, как следует из материалов дела, ответчики при рассмотрении дела в суде первой инстанции не ссылались. Располагая информацией о характере исковых требований и дате предварительного судебного заседания ответчики не представили суду первой инстанции акт выполненных работ за указанный период, не заявили соответствующих доводов до рассмотрения спора по существу, состоявшегося 04.06.2013. О дате судебного заседания 04.06.2013 ответчики также были извещены. Коллегия считает, что ответчик располагал более чем достаточным временем для формирования своей правовой позиции и представления суду необходимых возражений и документов до вынесения решения по делу.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что 01.08.2011 между ЗАО «Тюменинвестстрой», ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Сибградстрой» было заключено соглашение о замене стороны по договору генерального подряда от 10.03.2011, согласно которому заказчиком по договору становится ООО «Сибградстрой». Позже ООО «Сибградстрой» было переименовано в ООО «Тюменьинвестстрой».

Согласно пояснений представителя ООО «Тюменьинвестстрой», данных в ходе рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, работы, обозначенные в справке о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 31.07.2011 (форма КС-3) на сумму 37 797 492 руб. были оплачены ЗАО «Тюменинвестстрой» (правопредшественником истца). Истцом на обозрение суда первой и апелляционной инстанций были представлены оригиналы платежных документов на сумму 37 797 492 руб. за период с 01.04.2011 по 05.07.2011 (протокол судебного заседания от 24.10.2013). Факт оплаты данных работ представителем ответчиков не опровергнут.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчиков поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Тюменьинвестстрой» заявленные в апелляционных жалобах требования отклонил по основаниям, изложенным в отзывах, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

10.03.2011 между ООО «ПСК «Малахит» (генеральный подрядчик) и ЗАО «Тюменьинвестстрой» (заказчик) был заключен договор генерального подряда б/н (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого генеральный подрядчик обязуется выполнить из своих материалов, собственными силами и средствами работы по строительству объекта заказчика: «Жилой дом по ГП-56 с размещением на первом этаже нежилых помещений в жилом районе «Восточный-2» г.Тюмени (участок № 9) в соответствии с условиями настоящего договора, технической, рабочей и сметной документацией, протоколом согласования договорной цены (Приложение № 1 к настоящему договору) в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (Приложение № 2 к настоящему договору), а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

01.08.2011 между ЗАО «Тюменинвестстрой», ООО «ПСК «Малахит» и ООО «Сибградстрой» было заключено соглашение о замене стороны по договору генерального подряда от 10.03.2011, согласно которому заказчиком по договору становится ООО «Сибградстрой». Позже ООО «Сибградстрой» было переименовано в ООО «Тюменьинвестстрой».

На основании пункта 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.03.2011 № 1 стоимость работ составляет 130 884 000 рубля.

Пунктом 2.1 договора стороны установили, что срок выполнения работ: начало выполнения работ – 14.03.2011, окончание работ – 30.11.2011.

Согласно пункту 3.2. договора заказчик оплачивает выполненные работы в течение пяти рабочих дней с момента подписания уполномоченными представителями сторон соответствующих акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и представления счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 3.3 договора с учетом изменений дополнительного соглашения от 30.03.2011 № 1 оплата выполненных работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет генерального подрядчика, либо иным путем, не противоречащим действующему законодательству РФ. Заказчик вправе производить авансовые платежи по настоящему договору.

Судом установлено, что истец, исполняя свои договорные обязательства по оплате, произвел оплату следующим образом: - сумму в размере 105 388 483 рублей 47 копеек истец перечислил на расчетный счет ООО «ПСК «Малахит»; сумму в размере 98 243 594 рублей 55 копеек истец перечислил на расчетные счета субподрядчиков ООО «ПСК » на основании писем ООО