Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А70-6750/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 ноября 2013 года

                                                       Дело №   А70-6750/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  29 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 ноября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7937/2013) общества с ограниченной ответственностью «Ремикон» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 28 июня 2013 года по делу № А70-6750/2012 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Ремикон» (ОГРН 1047200651838, ИНН 7202130196) к обществу с ограниченной ответственностью «Рекон» (ОГРН 1027200799328, ИНН 7203103420) о взыскании 1 139 383 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Ремикон» – не явился, извещено; 

от общества с ограниченной ответственностью «Рекон» – не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремикон» (далее – ООО «Ремикон») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Рекон» (далее – ООО «Рекон») о взыскании 1 382 632 руб. 79 коп., в том числе: 1 322 565 руб. 79 коп. убытков, 28 774 руб. расходов на проведение экспертизы, 31 293 руб. пени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28 июня 2013 года по делу № А70-6750/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Рекон» в пользу ООО «Ремикон» взыскано 31293 руб. пени, а также 2000 руб. государственной пошлины. С ООО «Рекон» в доход федерального бюджета взыскано 2932 руб. 49 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ремикон» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе истец указывает, что в основу решения суда первой инстанции необоснованно положено заключение судебной экспертизы, которое является неполным и не соответствует материалам дела. Также истец считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. Поскольку истец заявил об отказе от договора и потребовал возмещения убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ), наличие или отсутствие в договоре условия о праве заказчика устранять недостатки, выявленные в работе подрядчика, при выраженном отказе от договора не имеет значения для рассмотрения требования о взыскании убытков. По мнению подателя жалобы, размер убытков документально подтвержден.

ООО «Рекон» письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ  судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ООО «Ремикон», и выйти за пределы заявленных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как  следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25 апреля 2011 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) подписан договор подряда № 11-04-01(п) на выполнение работ по погружению свай, в соответствии с которым заказчик поручил подрядчику, а подрядчик принял на себя выполнение работ по погружению железобетонных свай в количестве 284 шт. на объекте «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени. Количество свай может быть изменено.

В соответствии с пунктом 1.5 договора в редакции протокола согласований от 20.05.2011 № 2 к договору работы должны быть выполнены в срок с 26 мая 2011 года по 22 июня 2011 года.

В пункте 2.1 договора стоимость работ согласована сторонами в размере 549 000 руб.

Как указывает истец, при производстве работ ответчиком допущены отступления от требований проектной документации.

При контрольном замере свайного поля открытой части «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени»  выявлены следующие отклонения: сваи № 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 55, 56, 59, 60, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 77, 78, 81, 82 имеют горизонтальное отклонение от проектной величины на 400 мм в сторону координатной оси ОБ+00 (влево); сваи № 27, 28, 31, 32 имеют горизонтальное отклонение от проектной величины на 800 мм в сторону  координатной оси ОБ+00 (влево), о чем сторонами составлен акт от 19.07.2011.

В письме от 22.07.2011 № 80а ООО «Рекон» указало, что для исправления ошибки необходимо демонтировать 38 свай и провести повторную забивку свай с послойным уплотнением мест предыдущей забивки, просило истца разрешить производство работ для исправления данной ошибки.

В письме от 22.07.2011 № 81а ООО «Рекон» сообщило ООО «Ремикон» технологию производства работ по устранению замечаний.

Ссылаясь на то, что ответчиком не предложены пути решения сложившейся ситуации, методы и способы исправления допущенных нарушений, не представлен проект производства работ по устранению недостатков, ООО «Ремикон» направило ООО «Рекон» письмо от 28.07.2011 № 429 с требованием об изложении дальнейших действий, которые ответчик намерен предпринять.

С письмом от 29.07.2011 № 83а ответчик направил истцу проект производства работ по демонтажу свай на объекте: «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени», просил рассмотреть, подписать и выдать разрешение на производство работ.

02.08.2011 ООО «Ремикон» направило ООО «Рекон» письмо № 437, в котором ссылаясь на бездействие подрядчика в устранении недостатков, просило урегулировать данный вопрос.

В письме от 09.08.2011 № 458 истец со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ заявил об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возврата уплаченной суммы аванса в размере 164 700 руб. и возмещения убытков в сумме 1 219 692 руб., составляющих расходы на приобретение новых железобетонных свай.

Поскольку требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, в рамках настоящего дела ООО «Ремикон» обратилось с исковым заявлением к ООО «Рекон» о взыскании 1 382 632 руб. 79 коп., в том числе: 1 322 565 руб. 79 коп. убытков, 28 774 руб. расходов на проведение экспертизы, 31 293 руб. пени.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось основанием для обращения истца с апелляционной жалобой, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Факт некачественного выполнения работ по забивке 38 свай подтверждается актом от 19.07.2011, перепиской сторон и не оспаривается ответчиком.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В пункте 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как указывалось выше, в письме от 09.08.2011 № 458 истец со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ заявил об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возврата уплаченной суммы аванса в размере 164 700 руб. и возмещения убытков в сумме 1 219 692 руб., составляющих расходы на приобретение новых железобетонных свай.

Отказ заказчика от договора со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ суд первой инстанции посчитал необоснованным, поскольку названная норма не дает заказчику возможности отказаться от договора после фактического выполнения.

В апелляционной жалобе истец указывает, что ссылка в письмах от 02.08.2011 № 437, от 09.08.2011 № 458 на пункт 2 статьи 715 ГК РФ ошибочна, вместе с тем право заказчика на односторонний отказ от договора предусмотрено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что основание отказа заказчика от исполнения договора в рассматриваемой ситуации правового значения не имеет, а установление соответствующих обстоятельств выходит за пределы исследования суда по рассматриваемому спору.

Настоящий иск заявлен истцом из некачественного выполнения подрядчиком работ. Обязанность по устранению недостатков выполненных работ подрядчик несет вне зависимости от прекращения подрядных отношений.

Согласно положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Заключенный сторонами договор подряда не содержит условия о предоставлении заказчику права устранить недостатки выполненной подрядчиком работы собственными силами или путем привлечения сторонних организаций.

При этом, из материалов дела усматривается, что с момента выявления отклонений 19.07.2011 до момента направления ответчику письма от  09.08.2011 № 458 об отказе от договора ответчик неоднократно предлагал истцу разрешить допуск к производству работ по устранению выявленных недостатков (т. 1 л.д. 23, 25, 28, 29).

В свою очередь, отказ в допуске к устранению недостатков истец мотивировал непредставлением проекта производства соответствующих работ.

Суд апелляционной инстанции считает отказ истца в допуске ответчика к устранению недостатков со ссылкой на отсутствие проекта производства работ  необоснованным.

Обязательства ответчика представлять ППР на устранение недостатков ни нормативными актами, ни условиями договора не предусмотрено.

При этом материалами дела подтверждается, что изменения в проектную документацию по факту допущенных отклонений ни истцом, ни каким-либо иным лицом не вносились.

В письме от 26.01.2012 № 12-55 ООО «Северный Стандарт» согласовало уменьшение габарита по горизонтали между осью разъединителей и осью трансформаторов тока 110 кВ с 5000 до 4600 мм при условии согласования с заводом-изготовителем (ЗАО «КГ «Электрощит» - ТМ Самара) изменения длины жесткой ошиновки 110кВ между секционным разъединителем 110кВ и жесткой ошиновкой 110кВ, без внесения изменений в проектную документацию.

Таким образом, устранение недостатков не сопровождалось внесением изменений в проект.

Заявляя настоящий иск, ООО «Ремикон» указывает, что, поскольку ответчик не приступал к работам по устранению дефектов выполненных им работ, истец устранил