Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А70-6750/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствующие дефекты собственными силами.

Однако вследствие того, что заказчик необоснованно отказал подрядчику в устранении допущенных недостатков, основания для возмещения истцу расходов, понесенных в связи с устранением таковых, отсутствуют.

Податель жалобы не доказал возможность применения абзаца 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2013 по делу № А05-11564/2012, постановление  Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21.06.2011 по делу № А57-6155/2010).

Кроме того, сам факт и размер причиненных убытков в заявленной сумме не нашел подтверждения в материалах дела.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предъявляя требование о возмещении убытков, истец должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства, доказать наличие и размер убытков, наличие причинной связи между поведением должника и наступившими убытками.

По смыслу приведенных норм права лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать не только факт нарушения обязательства контрагентом, но и наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как указывает истец, заявленные ко взысканию в настоящем деле убытки в сумме 1 322 565 руб. 79 коп. представляют собой:

1) расходы в связи с внесением изменений в проектную документацию в сумме 230 495,15 руб.;

2) расходы на приобретение 12 свай в сумме 251 126,96 руб., расходы на оплату работ по срезке 12 свай и забивке 12 новых свай в сумме 238 365 руб. 48 коп.;

3) затраты, связанные с внесением конструктивных изменений в электромонтажное оборудование, которое по запросу истца, было вывезено с объекта в г. Самару на завод – изготовитель для внесения конструктивных изменений в сумме 602 578, 20 руб.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно заключению строительно-технической экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области № 042-05.3-0001/1 о техническом обследовании и экспертной оценке состояния конструкций по объекту: «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени»  выявлено смещение осей фундаментальных конструкций свайного поля открытой части подстанции (исполнительная схема № 1, № 2). Для устранения выявленных дефектов необходимо произвести: срубку свайных фундаментов в осях порталов в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), устройство свайных фундаментов в осях порталов в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), срубку свайных фундаментов открытой части подстанции в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр), устройство свайных фундаментов открытой части подстанции в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр). Затраты на устранение выявленных дефектов предусмотрены в локально-сметном расчете на сумму 914 616,68 руб.

Из заключения усматривается, что к проведению экспертизы подрядчик не привлекался. В связи с чем содержащиеся в заключении эксперта выводы не являются безусловным подтверждением причинения истцу убытков в заявленной сумме. Тем более, что в настоящем деле убытки заявлены истцом согласно уточнению иска в сумме фактически понесенных, по его утверждению, затрат, а не в рассчитанном экспертом Торгово-промышленной палаты Тюменской области необходимом для устранения размере.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2012 по настоящему дела назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия».

Согласно экспертному заключению  ООО «Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия» при проведении геодезических работ было определено местоположение 12 свай, забитых ответчиком под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции на объекте «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени», установлено, что указанные сваи погружены в землю на момент обследования с отклонениями от запроектированных осей.

 Ответить на вопрос были ли срезаны 12 забитых ответчиком свай и вместо них   забиты   новые   12   свай,   не   представилось возможным,    т.к.    при   выезде   на   объект   исследования   20.12.2012 местоположение срезанных 12 свай не было предоставлено фактически. На момент экспертного обследования 20.12.2012 составлен план фактического месторасположения 12 свай, под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции объекта, месторасположение свай отображено в приложении №1. Электротехническое оборудование смонтировано на сваях открытой части подстанции объекта «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени» (приложение №3 Фотографии «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени»).

Также эксперт указал, что в ходе проведения геодезических работ 20.12.2012 представителями ООО «Ремикон» и ООО «Рекон» не были указаны группы свай открытой части подстанции, на которых конструкция жесткой ошинковки была изменена, по сравнению с проектными решениями. Рабочая проектная документация по объекту: «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени», открытая часть ПС. Конструктивно-строительные решения, Шифр: 11.09/86.009-113-КС, выполненный ООО «Северный стандарт», и исполнительная схема забивки свайного поля на открытой части ПС 1 ЮкВ, выполненной ООО «Рекон», предоставлены после проведения геодезических работ. Для определения и сравнения с проектным решением местоположения свай открытой части подстанции, где конструкция жесткой ошиновки была изменена необходимо проведение геодезических работ по определению координат всех свай открытой части подстанции, а такой объем работ не был предусмотрен сметным расчетом на проведение экспертизы. Не было представлено фактически и документально сведений по внесению изменений в конструкцию жесткой ошиновки для установки электрооборудования открытой части подстанции объекта «ПС-110/10 кВ Комарове с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени».

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, суд первой инстанции посчитал, что истцом не обосновано наличие оснований для проведения дополнительной экспертизы, не представлены относимые, допустимые доказательства недостаточной ясности или неполноты заключения экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела. При этом, суд указал, что эксперт ответил на все поставленные вопросы, за исключением тех, по которым проведение экспертизы не представлялось возможным, по причине не предоставления истцом необходимой информации: фактического местоположения срезанных свай и сведений по внесению изменений в конструкцию жесткой ошиновки для установки электрооборудования.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что назначение по делу судебной экспертизы является правом суда, в связи с чем отказ судом первой инстанции в удовлетворении заявленного истцом ходатайства по причине его необоснованности, не свидетельствует о том, что судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения, являющиеся основанием для отмены судебного акта.

На основании части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Несмотря на наличие в апелляционной жалобе доводов о необоснованности отказа суда первой инстанции в назначении по делу дополнительной экспертизы и  критики выводов эксперта, ходатайства о назначении дополнительной экспертизы суду апелляционной инстанции ООО «Ремикон» не заявило.

В соответствии с требованиями абзаца 2 пункта 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если лицами, участвующими в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицами, участвующими в деле, указанные правовые нормы не исполнены, ходатайство о назначении экспертизы не заявлено, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, на депозитный счет суда не внесены.

Инициатива проведения экспертизы не относится к компетенции арбитражного суда, который, руководствуясь принципами независимости, состязательности и равноправия сторон, не вправе ставить одну из сторон в преимущественное положение по отношению к другой стороне спора.

Исходя из изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для назначения дополнительной судебной экспертизы по собственной инициативе.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» установлено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности истцом факта устранения недостатков собственными силами и размера понесенных убытков.

В подтверждение факта несения расходов в сумме 230 495,15 руб. в связи с внесением изменений в проектную документацию истец представил договор от 04.07.2011 № 08/1/47-1, смету № 1 «Дополнительный объем по выполнению проектных работ по объекту строительства «ПС-110/10кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмень», счет на оплату от 25.10.2012 № 19, акт от 25.10.2012 на сумму 230 495,15 руб.

Между тем, договор от 04.07.2011 № 08/1/47-1 заключен с проектировщиком до выявления недостатков и до срока окончания работ (том 1 л.д. 22), в то время как недостатки работ выявлены сторонами лишь 19 июля 2011 года, о чем свидетельствует соответствующий акт.

По условиям договора от 04.07.2011 № 08/1/47-1 ООО «Ремикон» (заказчик) поручил, а ООО «Северный Стандарт» (подрядчик) обязался выполнить проектные работы по объекту строительства «ПС-110/10кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмень» филиала ОАО «Тюменьэнерго» Тюменские распределительные сети: расчет свайного поля, расчет монолитного ростверка, выполнение инженерно-строительных чертежей свайного поля, монолитного ростверка, узлов армирования, закладных деталей; комплектование документации; сводный сметный расчет стоимости строительства ПС, ОС Благоустройство территории, ОС Закрытая часть ПС, ЛС Закрытая часть ПС. Архитектурно-строительные решения, ЛС. Ограждение ПС, ПС Ограждение. Кабельный переход, ССРСС ВКЛ, ССРСС общий.

Стоимость работ по договору с НДС – 230 495,15 руб. (пункт 3.1 договора).

Из текста договора не усматривается, что он заключен на выполнение дополнительной сметы на устранение недостатков выполненных ответчиком работ. Условие о предмете договора и иные условия сформулированы таким образом, что позволяют считать указанный договор договором на выполнение проектных работ по объекту в целом. Тем более, что в апелляционной жалобе сам истец указал, что договор с проектировщиком, действительно, был заключен 04.07.2011, при этом  дополнительные работы по нему – внесение изменений в проектную документацию выполнены после обнаружения недостатков.

При этом дополнительное соглашение к договору на выполнение дополнительного объема работ сторонами не заключалось.

В смете № 1 (т. 2 л.д. 27) указано, что она составлена на дополнительный объем работ, вместе с тем перечень указанных в смете работ соответствует пункту 1.1 договора, стоимость работ по смете – 230 495,15 руб. соответствует стоимости работ по договору в целом.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным утверждение истца о том, что его расходы по внесению изменений проект составили  230 495,15 руб.

В счете от 25.10.2012 № 19, акте от 25.10.2012 на сумму 230 495,15 руб. подрядчик предъявил заказчику – ООО «Ремикон» проектные работы по объекту.

При этом, акт сдачи-приемки работ от 25.10.2012 со стороны истца не подписан, доказательства оплаты истцом работ в материалы дела не представлены.

Тот факт, что никакие изменения в проект не вносились, подтверждается письмом ООО «Северный