Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А70-6750/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Стандарт» № 12-55 от 26.01.2012, согласно которому проектировщик согласовал уменьшение габарита по горизонтали между осью разъединителей и осью трансформаторов тока 1 10 кВ с 5000 до 4600 мм без внесения изменений в проектную документацию.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 230 495,15 руб. не имеется.

Как указывает истец, для выполнения работ по устранению недостатков было привлечено ООО «М-Сетьстрой», которому в соответствии с договором подряда № Р-138/11 от 22.10.2011 было поручено выполнить срезку 12 забитых свай и забить 12 новых свай. Стоимость работ по договору составила 238 365 руб. 48 коп.

В подтверждение факта несения расходов в указанной сумме истец представил локальный – сметный расчет, сводный сметный расчет, расчет на перебазировку техники, справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.10.2011, акт о приемке выполненных работ за октябрь 2011 № 1 от 29.10.2011.

Истцом также предъявлены к возмещению расходы на приобретение новых свай на сумму 251 126, 96 руб., в подтверждение которых представлены товарные накладные и платежное поручение № 681 от 30.05.2011.

Из представленных истцом документов усматривается, что работы по договору № Р-138/11 от 22.10.2011 производились в период с 26.10.2011 по 29.10.2011.

Вместе с тем, представленная в материалы дела переписка сторон, заключение строительно-технической экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области №042-05.3-0001/1, заключение судебной экспертизы опровергают факт выполнения истцом работ по устранению выявленных недостатков в период с июля по октябрь 2011 года.

Так, в письме 11.01.2012 № 3 ООО «Ремикон» указало ООО «Рекон» на необходимость устранения допущенных последним недостатков и проведения строительной экспертизы в целях установления возможности, способа и размера затрат, которые будут произведены для устранения недостатков.

В заключении строительно-технической экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области № 042-05.3-0001/1 о техническом обследовании и экспертной оценке состояния конструкций по объекту: «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени»  сделан вывод о смещении осей фундаментальных конструкций свайного поля открытой части подстанции (исполнительная схема № 1, № 2), указано, что для устранения выявленных дефектов необходимо произвести: срубку свайных фундаментов в осях порталов в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), устройство свайных фундаментов в осях порталов в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), срубку свайных фундаментов открытой части подстанции в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр), устройство свайных фундаментов открытой части подстанции в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр).

В заключении указано, что натурное обследование объекта проведено с 15.01.2012 по 08.02.2012.

Обращение истцом за проведением экспертизы в январе 2012 года и выводы эксперта о наличии отклонений в забивке 38 свай свидетельствует о том, на момент проведения экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области недостатки выполненных ответчиком работ устранены не были, в том числе, не были срезаны 12 свай, стоимость которых предъявлена истцом.

Согласно экспертному заключению  ООО «Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия» при проведении геодезических работ было определено местоположение 12 свай, забитых ответчиком под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции на объекте «ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени», установлено, что указанные сваи погружены в землю на момент обследования с отклонениями от запроектированных осей.  Ответить на вопрос были ли срезаны 12 забитых ответчиком свай и вместо них  забиты   новые   12   свай,  эксперту не   представилось возможным,    т.к.    при   выезде   на   объект   исследования   20.12.2012 местоположение срезанных 12 свай не было предоставлено фактически. На момент экспертного обследования 20.12.2012 составлен план фактического месторасположения 12 свай, под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции объекта, месторасположение свай отображено в приложении №1.

Ссылаясь на то, что выявленные в ходе проведения судебной экспертизы показатели отклонений по каждой свае не совпадают с исполнительной схемой забивки свайного поля, составленной ООО «РЕКОН», в апелляционной жалобе ООО «Ремикон» указывает, что обследованные экспертом сваи не являются сваями, забитыми ООО «Рекон».

Между тем с подобным доводом истца, сделанным только на основании разницы в смещении свай (в мм), суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Данное обстоятельство, вопреки ошибочным доводам истца, не означает, что причиной отклонения может являться только срезка старых и забивка 12 новых свай.

Доказательств в подтверждение факта срезки 12 свай и установки новых свай (помимо договора подряда и актов к нему) истцом не представлено.

В то время как выявленное экспертом смещение не исключает того, что оно явилось следствием корректировки угла наклона вбитых ответчиком свай, в том числе посредством их демонтажа и повторной забивки. Сведений о том, что, срезанные, по его утверждению, сваи, не подлежали дальнейшему использованию, истцом не представлено. Доказательств утилизации остатков, в качестве негодных и не подлежащих дальнейшему использованию, не имеется.

О назначении дополнительной экспертизы суду апелляционной инстанции заявлено не было.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что требования о срезке свай истец ответчику не предъявлял.

В письмах об устранении недостатков работ истец неоднократно предлагал истцу представить проект производства работ и устранения недостатков. Сведений о необходимости срезки свай истец ответчику не представлял, возможности срезки свай с установкой новых свай истец с ответчиком в переписке не обсуждал.

В такой ситуации заявленные истцом расходы на оплату работ ООО «М-Сетьстрой» в сумме 238 365 руб. 48 коп. не могут рассматриваться как находящиеся в прямой причинно-следственной связи с допущенным ответчиком отклонением от проектной документации.

Расходы на приобретение истцом новых свай в сумме 251 126, 96 руб. суд первой инстанции также обоснованно посчитал не подтвержденными, поскольку из представленных в материалы дела товарных накладных и платежного поручения в назначении платежа которого указано оплата по договору поставки за материалы, не представляется возможным сделать вывод о приобретении свай для производства работ по перезабивке свай на спорном объекте.

Договор на поставку свай в материалы дела не представлен.

Товарные накладные на приобретение свай подписаны 30.03.2011 и 31.03.2011 (т. 1 л.д. 33-36).

Поскольку факт срезки 12 свай материалами дела не подтверждается, оснований для отнесения на ответчика расходов, по утверждению истца, понесенных на приобретение 12 свай, срезку 12 свай и установку новых, не имеется.

Помимо прочего, истцом также предъявлены к возмещению затраты, связанные с внесением конструктивных изменений в электромонтажное оборудование, которое по запросу истца, было вывезено с объекта в г. Самару на завод – изготовитель для внесения конструктивных изменений.

Согласно расчету истца указанные расходы составили 602 578, 20 руб., в том числе: 442 578 руб.  20 коп. стоимость работ  по изменению конструкции,  160 000  руб. транспортные расходы на транспортировку оборудования.    

В  подтверждение факта несения данных расходов истец представил письмо от 20.10.2011 № 654, акт выполненных работ № 314 от 31.10.2011 и акт № 613 от 31.10.2011.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что указанные документы не являются надлежащим подтверждением несения истцом убытков в сумме  602 578, 20 руб.

В письме от 20.10.2011 № 747/1 ООО «Ремикон» обратилось к ООО «Контур-ТМН», в котором, в связи с отступлением от проекта забитых свай под ОРУ-110кВ на объекте «Строительство ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени» и несоответствием габаритных размеров поставленной жесткой ошиновки, просило произвести ремонт жесткой ошиновки в количестве 3-х штук в заводских условиях под размеры, соответствующие нормам и габаритам между оборудованием, установленным на фундаменты свай, забитых с отклонениями.

В ответ на данное письмо ООО «Контур-ТМН» в письме от 20.10.2011 № 654 сообщило, что переделка жесткой ошиновки возможна при согласовании расходов на изменение конструкции жесткой ошиновки в сумме 442 578,20 руб., транспортных услуг по маршруту г. Тюмень - г. Самара – г. Тюмень в сумме 160 000 руб., срок производства работ – 10 календарных дней.

Ни из указанных писем, ни из актов № 314 от 31.10.2011, № 613 от 31.10.2011, не следует, в какой части произведено изменение конструкции жесткой ошиновки, не усматривается, что причиной такого изменения явилось допущенное ответчиком отклонение от проекта, а само изменение направлено на устранение недостатков.

Совместные обследования свай в целях внесения изменений конструкций жесткой ошиновки в качестве способа устранения допущенных недостатков не проводились.

Смета на изменение конструкции жесткой ошиновки в материалах дела отсутствует.

Доказательств оплаты указанных работ и транспортных расходов истцом также не представлено.

Как указывалось выше, согласно экспертному заключению  ООО «Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия» в ходе проведения геодезических работ 20.12.2012 представителями ООО «Ремикон» и ООО «Рекон» не были указаны группы свай открытой части подстанции, на которых конструкция жесткой ошиновки была изменена, по сравнению с проектными решениями. Для определения и сравнения с проектным решением местоположения свай открытой части подстанции, где конструкция жесткой ошиновки была изменена необходимо проведение геодезических работ по определению координат всех свай открытой части подстанции, а такой объем работ не был предусмотрен сметным расчетом на проведение экспертизы. Не было представлено фактически и документально сведений по внесению изменений в конструкцию жесткой ошиновки для установки электрооборудования открытой части подстанции объекта «ПС-110/10 кВ Комарове с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени».

Поскольку необходимость внесением конструктивных изменений в электромонтажное оборудование, которое, по утверждению истца, было вывезено с объекта в г. Самару на завод – изготовитель, документально не подтверждена, денежные средства в размере 602 578, 20 руб. не подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Таким образом,  в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 1 322 565,79 руб. судом первой инстанции отказано правомерно.

В связи с отказом в удовлетворении требований о взыскании убытков, суд  первой инстанции посчитал заявленное истцом  требование  о  возмещении расходов  на проведение экспертизы, представленной в качестве доказательства по делу, не   подлежащим удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ в размере 31 293 руб. за период с 23 июня 2011 года по 12 июля 2011 года.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма,   которую  должник  обязан  уплатить  кредитору  в  случае  неисполнения  или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 5.2. договора за нарушение конечного срока выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,3% от стоимости не выполненных работ по договору за каждый день просрочки.

Учитывая, что ответчик факт просрочки выполнения работ не отрицал, суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании неустойки в заявленной сумме.

Возражений относительно взыскания с него неустойки ответчиком не представлено, что исключает переоценку судом апелляционной инстанции выводов суда первой инстанции в указанной части.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ООО «Ремикон» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Тюменской области от 28 июня 2013 года по делу № А70-6750/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева