Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А70-12087/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 ноября 2013 года

   Дело №   А70-12087/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 ноября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-8564/2013, 08АП-8688/2013) общества с ограниченной ответственностью «СеверСтрой», общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Тюменьстройиндустрия» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2013 по делу № А70-12087/2012 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «СеверСтрой» (ОГРН 1107232036559, ИНН 7202212459) к обществу с ограниченной ответственностью ПКФ «Тюменьстройиндустрия» (ОГРН 1067203276920, ИНН 7203176034) о взыскании 9 474 305 руб. 43 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Тюменьстройиндустрия» к обществу с ограниченной ответственностью «СеверСтрой» о взыскании 19 217 212 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «СеверСтрой» – представитель Двинянинова К.А. по доверенности б/н от 07.12.2012 сроком действия до 31.12.2013;

от общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Тюменьстройиндустрия» – представитель Мухин Д.А. по доверенности № 30 от 29.08.2013 сроком действия один год;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СеверСтрой» (далее по тексту – ООО «СеверСтрой», истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью ПКФ «Тюменьстройиндустрия» (далее по тексту – ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия», ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску) о взыскании стоимости выполненных работ по договору подряда в сумме 8 804 211 руб. 28 коп., неустойки в сумме 459 425 руб. 26 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 210 668 руб. 89 коп.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) ООО «СеверСтрой» отказалось от исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 210 668 руб. 89 коп. и уменьшило размер неустойки, просило взыскать за период с 30.05.2012 по 30.11.2012 неустойку в сумме 417 672 руб. 34 коп. (листы дела 15,17 том 3)

ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» заявлен встречный иск о взыскании с ООО «СеверСтрой» суммы неотработанного аванса в размере 2 400 000 руб., расходов на устранение недостатков в сумме 5 652 837 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 8 097 239 рублей за период с 09.02.2012 по 30.10.2012, убытков в виде упущенной выгоды в сумме 3 067 136 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2013 по делу № А70-12087/2012 принят отказ от исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 210 668 руб. 89 коп., в этой части производство по делу прекращено. Первоначальный иск удовлетворен частично. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО «ПКФ «Тюменьстройиндустрия» в пользу ООО «СеверСтрой» взыскано 7 720 553 руб. 18 коп., в том числе основной долг в сумме 7 643 173 руб. 18 коп., неустойка в сумме 77 380 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 57 981 руб. 44 коп., и расходы на оплату услуг эксперта в сумме 25 024 руб. 93 коп. В удовлетворении остальной части исков отказано. ООО «СеверСтрой» возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1874 руб. 90 коп.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что ООО «ПКФ «Тюменьстройиндустрия» не доказана обоснованность отказа от подписания актов, в связи с чем суд принял в качестве доказательств выполненных работ односторонние акты о приемке выполненных работ № 1-1, 1-2 от 31.05.2012 года, № 2-1, 2-2, 2-3, 2-4 от 30.06.2012 и, с учетом заключения судебной экспертизы посчитал, что ко взысканию подлежит сумма 7 738 063 руб. 18 коп. Поскольку заявленное истцом требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 30.05.2012 по 30.11.2012 в сумме 417 672 руб. 34 коп., является определенным неверно, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ООО «СеверСтрой» к ООО «ПКФ «Тюменьстройиндустрия» о взыскании неустойки за период с 07.11.2012 по 30.11.2012 в сумме 77 380 руб. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО «ПКФ «Тюменьстройиндустрия» к ООО «СеверСтрой» о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 2 400 000 руб., суд первой инстанции установил наличие встречного предоставления в счет перечисленной оплаты в виде выполненных работ. Заявленное требование ООО «ПКФ «Тюменьстройиндустрия» о взыскании с ООО «СеверСтрой» расходов на устранение недостатков в сумме 5 652 837 руб., суд первой инстанции удовлетворил частично, в сумме 94 890 руб., поскольку согласно экспертному заключению расходы на устранение выявленных недостатков составили 94 890 руб. Отказывая в удовлетворении требования ответчика о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 09.02.2012 по 30.10.2012 в сумме 8 097 239 руб. суд первой инстанции указал, что материалах дела отсутствуют доказательства нарушения ООО «СеверСтрой» начального срока выполнения работ. Помимо изложенного, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований ООО «ПКФ «Тюменьстройиндустрия» взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 3 067 136 руб., поскольку ответчиком не доказан факт ненадлежащего исполнения условий договора, отсутствуют доказательства наличия причинной связи между убытками в виде неполученной выгоды в размере 5% от стоимости договора субподряда № 17/02/12 и действиями ООО «СеверСтрой».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «СеверСтрой», ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

ООО «СеверСтрой» в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с ООО «СеверСтрой» в пользу ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» расходов, понесенных ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» на устранение недостатков в сумме 94 890 руб.; во встречных исковых требованиях ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» просит отказать в полном объеме.

В обоснование своей позиции ООО «СеверСтрой» ссылается, что на момент подачи ООО «СеверСтрой» иска, устранено и снято было предписание № 28/ГФ-2 от 12.07.2012 – снято 03.09.2012. Предписание № 29/ГЫ-2 от 13.07.2012, о чем на предписании стоит отметка представителя службы технического надзора заказчика – снято 29.10.2012 силами ООО «СеверСтрой», предписание № 2/ГФ-2 от 11.05.2012 снято 16.10.2012. Снятие предписания № 31/ГФ-2 от 17.07.2012 в июле 2013 года само по себе объясняет непричастность ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» к устранению.

ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований ООО «СеверСтрой» к ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» по первоначальному иску. В удовлетворении исковых требований ООО «СеверСтрой» к ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» отказать.

В обоснование своей позиции ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» ссылается на то, что акты приемки выполненных работ № 1-1, 1-2 от 31.05.2012, № 2-1, 2-2, 2-3, 2-4 от 30.06.2012, подписанные истцом в одностороннем порядке, являются недействительными. По мнению подателя жалобы, отсутствие отметок об отказе генподрядчика от подписания данных актов влечет их недействительность в виду не соответствия требованиям закона. ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» полагает, что доказательства предъявления истцу заявленных односторонних актов истцом не представлено в материалы дела. Кроме того, указанные акты не содержат информацию о предложении генподрядчику принять работы у субподрядчика. Как считает податель жалобы, подписав справку № 2 по форме КС-3 от 30.10.2012, акты выполненных работ по форме КС-2 № 2-1, № 1-6 от 30.10.2012 за период с 01.06.2012 по 30.10.2012, на общую сумму 3 613 138 руб. 76 коп., истец признал и подтвердил действительный объем выполненных работ на сумму 3 613 138 руб. 76 коп., а не на сумму 8 804 212 руб. По мнению ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» истцом не доказан тот факт, что работы выполнялись с применением его техники и его материалами, согласно, письменного ответа ЗАО «ЕСК» (Заказчика строительства) на запрос ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» в период с мая по июнь 2012 года на объекте ТСБ «Южная» находилась только техника, принадлежащая ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия», техника иных организаций, за исключением сваебоя не использовалась. ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» полагает что, экспертное заключение является недостоверным. Заключение экспертизы делает только предположительные выводы, и в отношении объемов работ по представленным односторонним актам КС-2, указывает, что «подтвердить или опровергнуть фактически выполненные объемы работ и качество их выполнения не представляется возможным». Акты скрытых работ от имени ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» подписаны главным инженером Помазан В.Н., действующего на основании приказа от 13.02.2012. Помазан В.Н. является директором ООО «СеверСтрой», и не являлся главным инженером ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия», приказ от 13.02.2012, а также доверенность на имя Помазан В.Н. в материалах дела отсутствует.

До начала судебного заседания от ООО «СеверСтрой» поступил отзыв и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия», в которых его податель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения в обжалуемой ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» части, апелляционную жалобу ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором его податель поддерживает ранее поданную апелляционную жалобу.

В судебном заседании, назначенном на 29.10.2013, представитель ООО «СеверСтрой» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия», поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия».

Представитель ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу – удовлетворить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ООО «СеверСтрой».

К дополнениям к апелляционной жалобе ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» приложено экспертное заключение по результатам оценки экспертного заключения по судебной строительно-технической экспертизе по делу № А70-12087/2012 от 17.05.2013. В судебном заседании представитель ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения к материалам дела, указав в качестве уважительной причины непредставления данного документа в суд первой инстанции на то, что он получен уже после принятия решения.

Представитель ООО «СеверСтрой» заявил возражения против удовлетворения заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела экспертного заключения, указав на то, что представитель ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» в суде первой инстанции согласился с выводами экспертизы.

Представителем ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» в судебном заседании также было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий дополнительных документов, подтверждающих полномочия Помазана Виктора Николаевича на представление интересов ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» при подписании актов скрытых работ: приказа № 4 от 13.02.2012, приказа № 3 от 13.02.2012, № 8 от 25.04.2012, трудового договора № 33/1 от 09.02.2012, договора о полной индивидуальной материальной ответственности от 09.02.2012.

Представитель ООО «СеверСтрой» оставил разрешение заявленного ходатайства о приобщении дополнительных документов к материалам дела на усмотрение суда.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок, поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования