Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А46-4672/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

основании результатов сопоставительного анализа объёмно-пластических особенностей ИЗОБРАЖЕНИЙ 1,1а, ИЗДЕЛИЙ 2,2а и ИЗДЕЛИЙ 3,3а экспертная комиссия на поставленные перед ней вопросы ответила следующим образом:

- объёмно-пластическое решение бутылок, используемых для напитка под наименованием «COCA-COLA», является дизайнерской разработкой, охраняемой на территории РФ, в частности, в качестве товарного знака согласно регистрациям №№ 210724 и 353681;

- объёмно-пластическое решение бутылок, используемых для напитка под наименованием «БОЧОНОК», является в одном случае (ИЗДЕЛИЕ 3) результатом незначительной переработки дизайнерского решения, охраняемого в качестве товарного знака согласно регистрациям №№ 210724 и 353681, в другом (ИЗДЕЛИЕ 3а) – буквальным повторением защищённого данными регистрациями дизайн-проекта;

- объёмно-пластические решения бутылок, используемых для напитков под наименованиями «COCA-COLA» и «БОЧОНОК», сходны до степени смешения, что обусловлено применением в них формообразующих приёмов, тождественных зафиксированным в товарных знаках согласно регистрациям РФ №№ 210724, 353681;

- зрительное сходство данных бутылок до степени смешения может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно производителя содержащихся в них напитков.

Как установлено судом апелляционной инстанции, содержание экспертного заключения свидетельствует о том, что в целях исследования комиссией проводился анализ ИЗОБРАЖЕНИЙ 1,1а (объемных обозначений, охраняемых в качестве товарных знаков по свидетельствам №№ 210724, 353681), ИЗДЕЛИЙ 2,2а (бутылок с продукцией истца), ИЗДЕЛИЙ 3,3а (бутылок с продукцией ответчика) с выделением формообразующих элементов, создающих зрительный образ. В дальнейшем комиссия вначале сопоставляла объемные обозначения, охраняемые в качестве товарных знаков по свидетельствам №№ 210724, 353681, с бутылками, в которых разливается безалкогольная газированная продукция «COCA-COLA», а затем указанные бутылки сопоставляла с бутылками, в которых разливается квас «БОЧОНОК».

Так, в результате сопоставления объёмно-пластических особенностей ИЗОБРАЖЕНИЙ 1,1а и ИЗДЕЛИЙ 2,2а комиссией выявлено, что объекты обладают сходными, создающими запоминающийся зрительный образ признаками доминирующего характера: цилиндрической формой переменного сечения с горловиной, переходящей в плечики конической формы; тонким пластинчатым ободком на горловине; широким, предназначенным для размещения этикетки, опоясывающим заглублением; конусовидным сужением, плавно переходящим в расширяющуюся нижнюю часть объёма; нижней расширяющейся частью объёма, пересеченной глубокими вертикальными клиновидными впадинами, образующими на его донышке пятилепестковый рельеф. В ходе сравнения ИЗДЕЛИЙ 2,2а и ИЗДЕЛИЙ 3,3а выявлено, что объекты обладают как сходными, создающими запоминающийся зрительный образ  признаками доминирующего характера, так и различающимися признаками. К сходным формообразующим признакам доминирующего характера отнесены цилиндрический объём переменного сечения с узкой горловиной, переходящей в плечики конической формы; наличие на горловине тонкого пластинчатого ободка; широкое, предназначенное для размещения этикетки, опоясывающее заглубление; конусовидное сужение, плавно переходящее в расширяющуюся нижнюю часть объёма; нижняя расширяющаяся часть объёма с пятью глубокими вертикальными клиновидными впадинами, образующими на его донышке пятилепестковый рельеф. К различающимся второстепенным признакам отнесены: наличие/отсутствие канелюр; отсутствие/наличие галтели; колористическое решение (прозрачный цилиндр с красной винтовой пробкой / полупрозрачный дымчатый цилиндр с золотистой винтовой пробкой).

Оценивая представленное истцом доказательство с учетом возражений ответчика, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В приложенных к иску распечатках с сайта Роспатента о зарегистрированных товарных знаках № 210724, № 353681 содержатся изображения объёмных товарных знаков, представляющие собой схематичное и изобразительное обозначение бутылки без описания.

Ответчик представил в материалы дела в числе приложений к заключению специалиста (патентного поверенного) Гордеевой  Н.Н. от 10.06.2013-01.07.2013 заявку истца №2006722160, поданную 07.08.2006 на регистрацию товарного знака (по свидетельству №353681). Данная заявка содержит изображение заявляемого обозначения без испрашивания цвета и цветового сочетания и следующее его описание: объёмное изобразительное обозначение в виде оригинальной бутылки с широким углубленным ободком посередине и вертикальными бороздками (л.д. 42-43 т. 2).

Сведения о заявке (заявка) истца в отношении товарного знака по свидетельству № 210724 с его описанием в материалах дела отсутствуют. В отсутствие описания обозначения при его регистрации в качестве товарного знака у суда не имеется оснований самостоятельно выделять отдельные охраняемые элементы товарного знака.

Товарные знаки подлежат охране в том виде, в каком проведена их государственная регистрация. В таком случае товарные знаки истца следует визуально воспринимать в целом как объемное обозначение, не выделяя доминантные или второстепенные признаки как элементы,  подлежащие самостоятельной охране.

Подтверждённые сведения о реализации в обозначениях, зарегистрированных в качестве товарных знаков №№ 210724, 353681, дизайнерских разработок (решений), как на это указано в экспертном заключении от 27.11.2012, истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ суду не  представлены. Дизайнерские решения обладают индивидуальными признаками, определяющими их отличительную способность, и подлежат самостоятельной правовой охране как объекты авторских прав (пункт 1 статьи 1259 ГК РФ). Утверждать о реализации дизайнерского решения возможно только при наличии определённой формулы или иного внешнего выражения оригинальных идей, воплощённых в дизайнерском решении, сведений о том, кто разрабатывал такое решение и об исключительных авторских правах.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ для решения вопроса о наличии факта нарушения ответчиком прав истца на товарный знак необходимо сравнивать охраняемые обозначения, зарегистрированные по заявкам истца в качестве товарных знаков,  с обозначениями, используемыми для индивидуализации продукции ответчика.

Однако в экспертном заключении от 27.11.2012 вначале проводилось сопоставление объёмных обозначений, охраняемых в качестве товарных знаков по свидетельствам №№ 210724, 353681, с бутылками, в которых разливается безалкогольная газированная продукция «COCA-COLA», и лишь только затем указанные бутылки сопоставлялись с бутылками, в которых разливается квас «БОЧОНОК». При этом к экспертному заключению от 27.11.2012 не приложены и суду не представлены достоверные документы (сведения) в отношении того, какие бутылки с продукцией «COCA-COLA» были представлены на экспертизу и впоследствии сравнивались с бутылками, содержащими продукцию ответчика, а именно: кто и на каком основании их изготовил, передавалось ли этому лицу дизайнерское решение, о котором упоминается в экспертном заключении от 27.11.2012. То есть, у суда не имеется точных данных относительно того, что при проведении исследования комиссией Союза дизайнеров бутылки ответчика сравнивались с бутылками истца или его лицензиатов, имеющих право на использование товарных знаков, а не с контрафактной продукцией.

Кроме того, сам механизм сравнения (обозначений, охраняемых как товарные знаки, с бутылками с продукцией «COCA-COLA»; бутылок с продукцией «COCA-COLA» - с бутылками с продукцией ответчика), воспроизводимый истцом впоследствии в иске (л.д.8 т.1), свидетельствует о подмене сравниваемых величин и о том, что истец фактически заявляет о защите права на бутылки (изделия), в которые разливается его безалкогольная продукция. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства исключительных прав компании «ДЗЕ КОКА-КОЛА КОМПАНИ» на производство тары - бутылок определенной формы и признаков по классу 20 МКТУ (ёмкости упаковочные пластмассовые).

Ответчик представил в материалы дела заключение специалиста (патентного поверенного) Гордеевой Н.Н. от 10.06.2013-01.07.2013, составленного по результатам исследования наличия или отсутствия сходства продукции с товарными знаками (л.д.27-59 т.2).

Как следует из указанного заключения, исследование проводилось по поручению ИП Цирикидзе О.О. на основании договора от 05.06.2013 об оказании услуг по проведению экспертизы. Для исследования специалисту были представлены информация из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ, размещенная на сайте Роспатента, включающая изображения объёмных товарных знаков №№ 210724, 353681 и перечень товаров, указанных в свидетельствах на товарные знаки; информация из Реестра заявок на товарные знаки и знаки обслуживания РФ, размещенная на сайте Роспатента, включающая изображение заявки № 2006722160; бутылка кваса фильтрованного пастеризованного со словесным элементом «БОЧОНОК Квас хлебный» на этикетке, объемом 0,5л, произведённого ИП Цирикидзе О.О.; бутылка кваса фильтрованного пастеризованного со словесным элементом «БОЧОНОК Квас хлебный» на этикетке, объёмом 1,5л, произведенного ИП Цирикидзе О.О.; цветные фотографии бутылок кваса фильтрованного пастеризованного «БОЧОНОК Квас хлебный», объемом 0,5 и 1,5 л, производимого ИП Цирикидзе О.О.

По результатам исследования специалист (патентный поверенный) Гордеева Н.Н. пришла к следующим выводам: объём правовой охраны товарных знаков № 210724 № 353681 правообладателя ДЗЕ КОКА-КОЛА КОМПАНИ определяется их внешним видом и представляет собой схематическое изображение бутылок без этикеток и крышек. При этом изображения указанных бутылок без этикеток и крышек являются ложными в отношении товаров, указанных в перечнях регистрации. Представленные на исследование объёмные обозначения – бутылки кваса со словесным элементом «БОЧОНОК Квас хлебный» на этикетке, произведенные ИП Цирикидзе О.О., не являются сходными до степени смешения с товарными знаками № 210724 и № 353681, принадлежащими ДЗЕ КОКА-КОЛА КОМПАНИ.

Оснований считать представленное ответчиком доказательство недопустимым вследствие ненадлежащей квалификации специалиста (патентного поверенного) Гордеевой Н.Н., у суда апелляционной инстанции, вопреки доводам истца, не имеется. На наличие специализированного образования и квалификации специалиста указано в заключении, к заключению приложены подтверждающие документы (л.д. 36-37 т.2).

Как правильно отметил суд первой инстанции в обжалуемом решении с учётом правовой позиции, изложенной в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применения законодательства об интеллектуальной собственности», вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта, не требует специальных знаний и может быть разрешён судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

Поэтому суд первой инстанции в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению оценил в совокупности наряду с имеющимися в деле письменными доказательствами представленные ответчиком вещественные доказательства: пластиковые бутылки (пустые), готовую продукцию, произведённую сторонами, с этикетками и напитками. Представленные ответчиком образцы (их происхождение) истец в суде первой инстанции не оспорил.

В качестве критериев определения сходства суд первой инстанции обоснованно руководствовался правилами, изложенными в пункте 14.4.2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, а именно: изобразительные и объёмные обозначения сравниваются по признакам внешней формы; наличия или отсутствие симметрии; смыслового значения; вида и характера изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетания цветов и тонов.

Согласно пункту 14.4.2 названных Правил, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; в случае, если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения.

В результате сравнения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что продукция ответчика не может быть признана сходной до степени смешения с товарными знаками № 210724 и № 353681, правообладателем которых является истец. Суд первой инстанции сравнил также бутылки, содержащие продукцию как истца, так и ответчика (с учётом механизма сравнения, используемого истцом), установив, что купольные части бутылок различаются; «плечи» бутылки истца более округлые; на бутылке ответчика имеется значительное количество (большее, чем у истца) хорошо различимых (более отчетливых, чем у истца) рёбер жёсткости треугольной формы (19), способствующих визуальному восприятию бутылки ответчика (в «плечевой части») как более конусовидной; в нижней части бутылки ответчика имеется чётко выраженная пережимка, позволяющая воспринимать бутылку как более «стройную», соответствующее впечатление усиливают рёбра жёсткости. Судом принято во внимание, что бутылка истца – прозрачная, а бутылка ответчика – коричневая, что цвет пробок на бутылках сторон разный (у истца – красный, у ответчика – бежевый), что этикетки, хотя и располагающиеся в одной части бутылок, имеют разный цвет (у истца – красный, ответчика – бежевый), что в бутылки разливаются разные напитки. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что этикетка, имеющаяся на продукции ответчика, усиливает различительную способность последней в гражданском обороте.

Различия, на которые обратил внимание суд первой инстанции, наглядным образом видны и в фототаблице ответчика (л.д.104-114 т.1).

Суд апелляционной инстанции, исследовав в судебном заседании доказательства, имеющиеся в материалах дела, а также следующие с делом образцы (бутылки пустые и с продукцией),  согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии сходства до степени смешения, способного ввести потребителя в заблуждение относительно принадлежности названной           продукции и хозяйствующих субъектов, вводящих её в оборот.

В апелляционной жалобе истец оспаривает данное утверждение, ссылаясь на данные социологического опроса, проведённого маркетинговой компанией «UNO Marketing» по заданию ИП Цирикидзе О.О. с 25.06.2013 по 02.07.2013 на тему: «Определение мнений респондентов относительно производителей безалкогольных напитков квас «Бочонок» и газированная вода «Coca-Cola», а также на предмет сходства до степени смешения зарегистрированных товарных знаков (свидетельство № 210724 и свидетельство № 353681) с напитками, представленными для проведения исследования Заказчиком» (л.д.7-23 т.2).

Выводы указанного социологического исследования показывают, что введение потребителей в заблуждение относительно производителей безалкогольных