Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А46-4672/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

напитков кваса «Бочонок» и газированной воды «Coca-Cola» не наблюдается; при визуальном восприятии вышеуказанные образцы хорошо различимы и не похожи друг на друга, в связи с чем сходства до степени смешения представленных товарных знаков №№ 210724, 353681 и бутылки кваса хлебный «Бочонок» не наблюдается.

Истец обращает внимание на содержание исследовательской части отчёта в той его части, в какой у 5 % респондентов создалось представление о компании Кока-Кола как о производителе кваса «БОЧОНОК»; только 35% респондентов однозначно отрицательно ответили на вопрос, производятся ли газированная вода «Coca-Cola» и квас хлебный «Бочонок» одной компанией или разными (из чего истец делает вывод, что остальные 63% потребителей имеют по этому поводу сомнения) (л.д.13,14 т. 2).

Однако ссылки истца на отчёт по социологическому исследованию не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, равно как и ссылки на него ответчика в обоснование своей позиции.

Как следует из заключения зав. кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктора социологических наук, профессора Аверина Ю.П. (л.д. 96-98 т. 2), использованная в исследовании выборочная совокупность является не представительной; вопросы анкеты применительно к оценке сходства до степени смешения товарных знаков № 210724, № 353681 в виде бутылок и бутылки кваса хлебного «Бочонок» являются ошибочными, не соответствуют цели исследования, а полученные на их основе результаты являются недостоверными и не могут быть использованы для принятия решения по поводу данного сходства.

Если методика проведения исследования и обработки результатов имеет пороки, то полученные при опросе результаты признаются недостоверными в целом. Поэтому суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для того, чтобы считать статистически верными и имеющими правовое значение для разрешения настоящего спора отдельные результаты ответов.

В связи с чем отчёт по результатам социологического опроса, проведенного маркетинговой компанией «UNO Marketing» по заданию ИП Цирикидзе О.О. с 25.06.2013 по 02.07.2013, как доказательство критически оценивается судом апелляционной инстанции в целом. Избирательная позиция истца, принимающего одни изложенные в исследовании данные и отвергающего другие, является неприемлемой.

Проверяя доводы истца о сходстве бутылок сторон, используемых для реализации безалкогольной продукции, суд апелляционной инстанции считает заслуживающими внимание доводы ответчика о том, что бутылки ответчика относятся к виду ПЭТ-тары. Такая тара в силу технологии производства и назначения бутылок (для разлива газированных жидкостей и продуктов живого брожения) имеет общие черты внешней формы: кольцо, на горловине несколько ниже резьбы, пятилепестковый рельеф донной части бутылки (для распределения давления внутри бутылки).

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения истца в апелляционной жалобе о том, что данные обстоятельства, требующие специальных познаний, могли быть установлены только экспертизой, которую суд первой инстанции не назначал.

Часть 1 статьи 82 АПК РФ ограничивает возможность назначения экспертизы по инициативе арбитражного суда определёнными в ней случаями. По общему правилу, соответствующему принципу состязательности арбитражного процесса, экспертиза назначается по ходатайству лица, участвующего в деле. Такого ходатайства истец не заявлял. Более того, в суде первой инстанции истец не опроверг доводы ответчика, касающиеся особенностей производства ПЭТ-бутылок, и доказательства, представленные в их подтверждение (заключение начальника инженерно-технической службы ИП Цирикидзе О.О. - л.д. 60-61 т.2). Изображение фигурной бутылки кваса «Опохмелофф», на которое истец ссылается в порядке опровержения доводов ответчика относительно технологии ПЭТ-бутылок для соответствующих видов жидкостей, на более чёткой фотографии, представленной ответчиком суду апелляционной инстанции, свидетельствует о том, что и в данной бутылке, вопреки доводам истца, применено выпукло-вогнутое лепестковое решение донной части.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылки истца на пункт 5.2.1 ГОСТа Р 52789-2007 «Бутылки из полиэтилентерефталата для пищевых жидкостей», не предусматривающий, по утверждению истца, обязательных требований к форме бутылок. Пункт 5.2.1 ГОСТа, на который ссылается истец, устанавливает только основные показатели качества бутылок, предусматривая, что геометрические размеры должны соответствовать чертежам на конкретный вид изделия и образцам-эталонам, утверждённым в установленном порядке. Данный ГОСТ не регулирует технологию производства бутылок. Кроме того, указанный ГОСТ утвержден Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 19.12.2007 № 380-ст и введён в действие 01.07.2008, то есть позднее разработки решения для бутылок ответчика (2006 год) и регистрации товарных знаков истца (2002, 2008г.г.).

При этом суд апелляционной инстанции с учётом пояснений представителя ответчика обращает внимание на то, что бутылки для кваса «БОЧОНОК» изготавливаются по чертежу немецкой компании SIG Corpoplast (Гамбург, Германия), разработанному в 2006 году (л.д.81-86 т.1) на основании контракта с ответчиком от 01.06.2006, в то время как, в частности, товарный знак истца (свидетельство № 353681) зарегистрирован 25.06.2008  с установлением даты приоритета - 07.08.2006.

Материалами дела не доказано использование для индивидуализации продукции ответчика товарных знаков, зарегистрированных за истцом, либо сходство продукции ответчика с товарными знаками до степени смешения, либо наличие вероятности такого смешения. Поэтому к рассматриваемому спору неприменимы правовые позиции, изложенные в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2006 № 2979/06, от 10.03.2009 № 14962/08, на которые ссылается истец.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы компании «ДЗЕ КОКА-КОЛА КОМПАНИ» по изложенным в ней доводам.

Отказав истцу в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины при её подаче относятся на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Омской области от 18.07.2013 по делу № А46-4672/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич