Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2013 по делу n А46-6115/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт продажи ООО «Волна» диска формата МР3 с записью вышеперечисленных фонограмм произведений Рады Рай, входящих в альбом «Ты душа моя…», обладателем исключительных прав на использование которых является истец, подтверждается товарным чеком от 31.03.2013, приобретенным диском формата MP3 stereo «Рада Рай», видеозаписью осуществления покупки данного диска.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исследовав материалы дела и имеющиеся в нём доказательства, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о доказанности факта незаконного распространения ответчиком контрафактной продукции.

Согласно пункту 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

С учетом указанных разъяснений доказательством незаконного распространения контрафактной продукции может быть как одно из перечисленных доказательств, признаваемых в качестве допустимых, так и их совокупность.

В силу частей 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» кассовый чек является документом, подтверждающим факт оплаты при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров.

Копия чека является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт продажи ему товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

При этом товарный чек должен содержать следующие реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; название и измерители приобретенного товара в натуральном и денежном выражении; должность и личную подпись ответственного лица (продавца); штамп (печать) продавца.

Копия чека, подтверждающая совершение сделки от имени продавца, должна быть выписана лицом, имеющим соответствующие полномочия.

Представленный в материалы дела товарный чек (копия и подлинный экземпляр) имеет указание на принадлежность его ООО «Волна», место выдачи – ТК «Троечка», ул. Глинки, 3 «б», содержит дату, наименование товара: «МР3 Рада Рай», количество, стоимость товара, подпись продавца.

Как полагает ответчик, указанный товарный чек не подтверждает факт распространения ООО «Волна» спорного диска, поскольку не содержит необходимых реквизитов. Кроме того, ответчик настаивает на том, что в ООО «Волна» утверждена иная форма товарных чеков, содержащих штамп общества с указанием ИНН и ОГРН, а также печать общества (л.д. 41-48 т.1).

Вместе с тем, само по себе отсутствие на имеющемся в материалах товарном чеке от 31.03.2013 отдельных реквизитов и печати ООО «Волна», не исключает его оценку в качестве надлежащего доказательства по делу. О фальсификации товарного чека от 31.03.2013 ответчиком в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлено.

Тем более, что факт выдачи указанного товарного чека в  момент покупки спорного диска «Рада Рай» подтверждается видеозаписью покупки.

В  заседании суда первой инстанции исследована видеозапись процесса закупки диска представителями истца: установлено торговое место, наличие на витрине торгового места данных ответчика – ООО «Волна», момент передачи денег, передачи спорного диска, внешний вид приобретенного диска форма МРЗ «Рада Рай», соответствующий диску, приобщенному к материалам дела, а также момент передачи копии чека, его содержание (что позволяет его сопоставить с товарным чеком, приложенным к материалам дела).

В торговом зале на торговом месте, где был приобретен контрафактный диск, имелась информация именно об ответчике - ООО «Волна». Данные, указанные в представленном в материалы дела товарном чеке от 31.03.2013, совпадают с данными, отраженными на товарном чеке, зафиксированном в процессе контрольной закупки диска.

В связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что контрафактный диск продан именно ответчиком.

Осуществление видеосъемки при фиксации  нарушения авторских прав в рамках гражданско-правовых отношений является соразмерным и допустимым способом самозащиты (статьи 12, 14 ГК РФ), который соответствует способу и характеру допущенного ответчиком нарушения, не выходит за пределы действий, необходимых для его пресечения. Заявлений о фальсификации указанного доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ со стороны ответчика также не заявлено.

Кроме того, допрошенная судом первой инстанции в качестве свидетеля Михлина Н.В. подтвердила, что по просьбе представителей истца 31.03.2013 приобрела спорный диск в киоске ООО «Волна», находящемся в ТК «Троечка». На окошке киоска имелась вывеска о наименовании данных ООО «Волна» (ИНН, ОГРН, место нахождения). Пояснила, что  оснований полагать, что продавец не является сотрудником ООО «Волна», у неё при покупке диска не имелось (л.д. 52 т.1).

Ссылка ответчика на то, что свидетель является заинтересованным лицом, судом апелляционной инстанции отклонена как бездоказательная.

           Свидетель Михлина Н.В. предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Сведения, сообщенные свидетелем, ответчиком не опровергнуты.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что товарный чек, видеозапись покупки и свидетельские показания в совокупности подтверждают факт распространения ответчиком спорного диска с произведениями Рады Рай.

В разделе XII Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» указано, что при продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра   аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора); технические характеристики носителя, а также записи аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных; сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных; номер регистрации программы для электронных вычислительных машин или базы данных, если они были зарегистрированы.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что диск, реализованный ответчиком, является контрафактным. Названный диск, в отличие от лицензионного диска, не содержит информации о правообладателе на корпусе магнитного носителя, на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии.

Компакт-диск не соответствуют требованиям подпункта «г» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.04.2006 № 252.

Ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие у него прав на использование объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом - ЗАО «КВАДРО-ДИСК» права на использование спорных музыкальных произведений, что в силу части 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 ГК РФ).

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (часть 3 статьи 1252 ГК РФ).

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Истцом выбрана компенсация, предусмотренная статьей 1301 ГК РФ, а именно: в виде выплаты компенсации в размере 50 000 руб. за использование ответчиком пяти произведений, то есть по 10 000 руб. за каждое из использованных произведений.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301 ГК РФ.

Поскольку требования истца подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, размер компенсации определен с применением минимального размера компенсации (10 000 руб.) за каждое произведение, предъявленный иск удовлетворен обоснованно.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ООО «Волна» оставляется судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

При подаче апелляционной жалобы на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

                                                                ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Омской области от 31.07.2013 по делу №  А46-6115/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Волна» в доход федерального бюджета 2 000руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич