Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013 по делу n А70-2865/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 декабря 2013 года

                                                     Дело № А70-2865/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  17 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8494/2013) общества с ограниченной ответственностью «АРС-Фасад-Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 июля 2013 года по делу № А70-2865/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Менеджмент.Дизайн.Строительство» (ОГРН 1117746144251, ИНН 7722740448) к обществу с ограниченной ответственностью «АРС-Фасад-Тюмень» (ОГРН 1077203001920 ИНН 7204106174) о взыскании 9 315 762 руб. 68 коп.,  

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «АРС-Фасад-Тюмень» – представитель не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества «Менеджмент.Дизайн.Строительство» – представитель не явился, извещено;

установил:

закрытое акционерное общество «Менеджмент.Дизайн.Строительство» (далее – ЗАО «Менеджмент.Дизайн.Строительство», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АРС-Фасад-Тюмень» (далее – ООО «АРС-Фасад-Тюмень», ответчик) о взыскании 9 315 762 руб. 68 коп. неустойки.

Исковые требования со ссылкой на статьи 310, 330, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 178/10 от 10.11.2010.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика  3 816 286 руб. 45 коп. неустойки.

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 по делу № А70-2865/2013 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «АРС-Фасад-Тюмень» в пользу ЗАО «Менеджмент.Дизайн.Строительство» взыскано 1 656 067 руб. 38 коп. неустойки, а также 18 261 руб. 13 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворение остальной суммы исковых требований отказано. ЗАО «Менеджмент.Дизайн.Строительство» из федерального бюджета возвращено 52 918 руб. 57 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта в части удовлетворенных исковых требований, ООО «АРС-Фасад-Тюмень» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2013 по делу № А70-2865/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

 В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении  ходатайства, заявленного в  порядке части 4 статьи 66 АПК РФ, об истребовании у истца доказательств передачи давальческого сырья и оплаты работ, поскольку указанные документы не были сохранены ответчиком.

 Утверждает, что истцом не доказан факт того, что ответчик не приступил к выполнению работ по дополнительному соглашению № 4 к договору № 178/10 от 10.11.2010.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев в материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

10.11.2010 между ЗАО «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (ИНН 7203196560)  (подрядчик) и ООО «АРС-Фасад-Тюмень» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 178/10, согласно пункту 1.1 которого, субподрядчик обязуется по заданию подрядчика в установленный срок, собственными силами и/или с привлечением соисполнителей выполнить строительно-монтажные работы на объектах подрядчика, а подрядчик обязуется принять выполненную работу и оплатить ее в соответствии с условиями договора.

Виды работ и наименование объекта определяются в дополнительных соглашениях сторон.

31.01.2011 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 3 к договору, согласно пунктам 1, 2, 5 которого, субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с проектом работы по черновой и чистовой отделке в строящемся жилом доме ГП 12-13, б/с 8 (5, 6, 7, 8 этажи) на объекте «Застройка микрорайона № 2 жилого района «Тюменский» г. Тюмень», стоимость работ составляет 1 733 555 руб. 82 коп. (в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2011 № 3/3 от 15.06.2011), календарные сроки выполнения работ: начало – 31.01.2011, окончание – 15.02.2011.

28.02.2011 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 4 к договору, согласно пунктам 1, 2, 5 которого, субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с проектом работы по черновой и чистовой отделке в строящемся жилом доме ГП 12-13, б/с 10 (9-12 этажи) на объекте «Застройка микрорайона № 2 жилого района «Тюменский» г. Тюмень», стоимость работ составляет 1 444 429 руб. (в редакции дополнительного соглашения № 4/1 от 08.06.2011), календарные сроки выполнения работ: начало – 28.02.2011, окончание – 30.04.2011.

11.05.2011 между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 7 к договору, согласно пунктам 1, 2, 5 которого, субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с проектом работы по черновой и чистовой отделке в строящемся жилом доме ГП 12-13, б/с 2 (подвал – 8 этаж) «под ключ» на объекте «Застройка микрорайона № 2 жилого района «Тюменский» г. Тюмень», стоимость работ составляет 4 115 007 руб. 94 коп. (в редакции дополнительного соглашения № 7/2 от 08.08.2011), календарные сроки выполнения работ: начало – 11.05.2011, окончание – 15.07.2011.

20.04.2011 между ЗАО «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (ИНН 7203196560) (подрядчик), ЗАО «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (ИНН 7722740448) (новый подрядчик) и ООО «АРС-Фасад-Тюмень» (субподрядчик) заключён договор о замене стороны в обязательствах к рассматриваемому договору, согласно пункту 1.1 которого, подрядчик передает, а новый подрядчик принимает на себя все права и обязанности подрядчика, вытекающие из договора субподряда от 10.11.2010 № 178/10 и дополнительных соглашений к нему от 10.11.2010    № 1, от 24.01.2011 № 2, от 31.01.2011 № 3, от 28.02.2011 № 4, от 15.02.2011 № 5.

Истец, ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору № 178/10 от 10.11.2010, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 3 816 286 руб. 45 коп., из которых:

- 513 132 руб. 28 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению № 3 за период с 16.02.2011 по 15.07.2011,

- 1 434 941 руб. 90 коп.  неустойки за нарушение сроков выполнения работ  по дополнительному соглашению № 4 за период с 01.05.2011 по 11.02.2012,

- 1 868 212 руб. 27 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ  по дополнительному соглашению № 7 за период с 16.07.2011 по 05.03.2012.

23.07.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу в части удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки в размере 1 656 067 руб. 38 коп.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения требования о взыскании неустойки в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.1 договора № 178/10 от 10.11.2010 предусмотрено, что за нарушение конечного срока выполнения работ субподрядчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,2% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору № 178/10 от 10.11.2010,  а на ответчика – представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, ООО «АРС-Фасад-Тюмень» работы по дополнительным соглашения № 3 и № 7 к договору № 178/10 от 10.11.2010 выполнены с просрочкой:

- ответчик работы по дополнительному соглашению № 3 выполнил в полном объеме на сумму 1 733 555 руб. 82 коп. согласно подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ от 10.03.2011 № 01, № 02, от 31.03.2011 № 03, от 28.04.2011 № 04, от 05.05.2011 № 05, от 12.05.2011 № 06, от 15.07.2011 № 07 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 10.03.2011 № 01, от 31.03.2011 № 02, от 28.04.2011 № 03, от 05.05.2011 № 04, от 12.05.2011 № 05, от 15.07.2011 № 06;

- по дополнительному соглашению № 7 ответчик выполнил работы на сумму 1 966 600 руб. 28 коп. согласно подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ от 25.08.2011 № 01, от 29.09.2011 № 04, от 08.09.2011 № 02, от 22.09.2011 № 03, от 13.10.2011 № 05, от 20.10.2011 № 06, от 27.10.2011 № 07, от 03.11.2011 № 08, от 08.12.2011 № 09, от 12.01.2012 № 11 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 25.08.2011 № 01, от 29.09.2011 № 04, от 08.09.2011 № 02, от 22.09.2011 № 03, от 13.10.2011 № 05, от 20.10.2011 № 06, от 27.10.2011 № 07, от 03.11.2011 № 08, от 08.12.2011 № 09, от 12.01.2012 № 11.

ООО «АРС-Фасад-Тюмень» к выполнению работ по дополнительному соглашению № 4 не приступило.

 Оспаривая данный вывод, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств обратного, в связи с  чем указанный довод апелляционной жалобы отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Таки образом, суд первой инстанции обоснованно счел доказанным факт просрочки ответчиком сроков выполнения работ по договору № 178/10 от 10.11.2010.

Между тем, проверив расчет неустойки, составленный истцом, суд первой инстанции, счел его неверным, поскольку до момента подписания дополнительного соглашения № 4/1 ответчик был обязан выполнить работы на сумму 2 858 451 руб. 18 коп., а после подписания – на сумму 1 444 429 руб. До внесения изменений в дополнительное соглашение № 4 ответчик сохранял за собой обязанность выполнить работы на указанную в соглашении сумму. Соответственно следует считать период просрочки по первоначальной сумме соглашения с 01.05.2011 по 07.06.2011 и с внесенными изменениями по сумме работ – с 08.06.2011 по 11.02.2012. в связи с  чем, согласно расчету суда первой инстанции неустойка по дополнительному соглашению № 4 составила 930 790 руб. 22 коп.

Из расчета суда следует, что сумма неустойки по дополнительному соглашению № 4 составляет 930 790 руб. 22 коп.

Общий размер неустойки составил 3 312 134 руб. 77 коп., из которых:

- 513 132 руб. 28 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению № 3 за период с 16.02.2011 по 15.07.2011,

- 930 790 руб. 22 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ  по дополнительному соглашению № 4 за период с 01.05.2011 по 11.02.2012,

- 1 868 212 руб. 27 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ  по дополнительному соглашению № 7 за период с 16.07.2011 по 05.03.2012.

При этом, суд первой инстанции, усмотрев основания для применения статьи 333 ГК РФ в целях соблюдения баланса интересов кредитора и должника, снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца до 1 656 067 руб. 38 коп.

Ответчиком расчет суда первой инстанции не оспорен, контррасчет не представлен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной