Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 по делу n А81-689/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (абзац 3 пункта 2 статьи 101 НК РФ).

Анализ изложенных норм позволяет сделать вывод о том, что материалы налоговой проверки могут быть рассмотрены в отсутствие представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в случае, если лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, нарушение которых является основанием отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки предприниматель был уведомлен надлежащим образом, акт проверки вручен заявителю, что следует из материалов настоящего дела и им не оспаривается (т. 2 л.д.85, 124).

В ходатайстве о переносе рассмотрения материалов проверки предприниматель указал на убытие в служебную командировку для заключения контракта, отложение или перенос которой невозможен, т.к. срыв переговоров может повлечь для предпринимателя неблагоприятные последствия (т. 1 л.д.112).

Между тем, указанное основание, по убеждению апелляционной коллегии, не является причиной для отложения рассмотрения материалов проверки, поскольку налогоплательщик в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ в установленный срок не представил в инспекцию письменных возражений к акту проверки, не указал на несогласие с выводами проверяющих, не возразил против заявленных ими доводов.

При этом, наличие командировки заявителя, в отсутствие доказательств обратного, не мешало ему представить свои возражения в письменном виде, тем более, что он знал о предстоящем отъезде. Следовательно, сам факт командировки предпринимателя не препятствовал ему выразить свои доводы (возражения) относительно выявленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельств.

Следует также согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку акт выездной налоговой проверки предпринимателем получен, о дате рассмотрения материалов проверки налогоплательщик извещен надлежащим образом, ИП Кулиев Э.И. не был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, в том числе через своего представителя.

Предпринимателем в материалы дела не представлено доказательств того, что он действительно убывал в командировку для заключения важного для него контракта, а из заявления не следует, какие документы (доказательства) налогоплательщик мог бы представить при условии переноса рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает нарушений в отклонении ходатайства налогоплательщика о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки. Доводы апелляционной жалобы в указанной части отклонены.

Следующим доводом жалобы налогоплательщик указал, что материалы налоговой проверки не могли быть рассмотрены, а решение по ним не могло быть вынесено в день рассмотрения (в течение нескольких часов), в связи с чем либо фактического рассмотрения материалов не имело места быть, либо спорное решение в окончательном виде было изготовлено позднее.

Судом апелляционной инстанции в изложенной позиции не усмотрено никаких нарушений норм действующего законодательства, так как правовыми актами данный вопрос не урегулирован. Доказательств нерассмотрения материалов проверки, равно как доказательств изготовления решения инспекцией позже даты, постановленной на данном решении, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ предприниматель не представил. Его предположения и сомнения, в отсутствие каких-либо доказательств, не могут служить причиной считать, что налоговый орган недобросовестно подошел к исполнению своих обязанностей.

Ранее уже было указано, что основанием для дополнительного начисления спорных сумм налогов, пени и штрафа послужили выводы проверяющих о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении объекта организации торговли - склад-магазин «Выбор», расположенный по адресу, г. Надым, ул. Заводская, промбаза СУ-2.

А именно, проверяющими установлено, что в период с 01.12.2010 по 31.12.2011 налогоплательщиком в инспекцию представлялись налоговые декларации по ЕНВД за 2010 -2011 годы в отношении розничной торговли, осуществляемой в том числе через названный склад-магазин, площадь которого (в соответствии с декларациями) составила 148 кв.м.

В ходе проверки установлено, что между ИП Кулиевым Э.И.о и ООО «Тюменьгеодезия» заключены договоры аренды нежилого помещения от 01.01.2011 № 1, и от 01.12.2011 № 9, предметом которых являлось предоставление предпринимателю во временное пользование нежилого помещения площадью 480 кв.м., в том числе площади торгового зала 148 кв.м., расположенного по адресу: г. Надым, ул. Заводская, промбаза СУ-2 для использования под магазин.

Кроме данных договоров аренды, ООО «Тюменьгеодезия» были заключены договоры аренды нежилого помещения с ООО «Выбор» от 01.01.2011 № 2 и от 01.12.2011 № 8, предметом которых являлось предоставление ООО «Тюменьгеодезия» во временное пользование ООО «Выбор» на условиях аренды нежилого помещения площадью 60 кв.м., в том числе площадь торгового зала 30 кв.м., расположенного по адресу: г. Надым, ул. Заводская, промбаза СУ-2 для использования под магазин. Указанные договоры о стороны ООО «Выбор» подписаны генеральным директором Кулиевым Эльчином Исмаиловым оглы.

Налоговым органом произведен натурный осмотр склада-магазина «Выбор», расположенного по указанному адресу. При этом, осмотр производился как при проведении камеральной проверки (07.12.2011) в отношении предпринимателя, так и в ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки (16.04.2012). Осмотр произведен с привлечением специалиста Надымского филиала Государственного унитарного предприятия Ямало-Ненецкого автономного округа «Окружной центр технической инвентаризации».

По результатам осмотров установлено, что здание по указанному выше адресу используется для торговли продовольственными товарами и алкогольной продукцией; магазин имеет один вход для покупателей; по центру торгового зала установлены четыре автоматизированных контрольно-кассовых узла, зарегистрированных на ИП Кулиева Э.И.о и четыре контрольно-кассовых аппарата, зарегистрированных на ООО «Выбор»; к автоматизированным контрольно-кассовым узлам обеспечен свободный доступ со всего торгового зала магазина; каких-либо сооружений, механизмов, отделяющих доступ к определенному контрольно-кассовому узлу в зависимости от выбранного в торговом зале магазина для покупки товара не установлено; на момент осмотра на всей площади торгового зала магазина на витринах был размещен товар, покупатели обслуживались на всей площади торгового зала; на весь выставленный на витринах товар имеются ценники, на которых указано, что товар принадлежит складу-магазину «Выбор». По результатам замера общая площадь торгового зала склада-магазина «Выбор» составляет 407,3 кв.м., в том числе площадь, на которой установлены витрины для торговли алкогольной продукции составляет 24,3 кв.м.

Осмотр, произведенный 16.04.2013, осуществлен при участии предпринимателя, от которого при осмотре замечаний по существу содержания протокола не поступало.

Помимо указанного, специалистами налогового органа были произведены допросы работников ИП Кулиева Э.И.о., в том числе бывших (бухгалтер, продавцы, кассиры), которые пояснили, что в магазине осуществляли деятельность ИП Кулиев Э.И.о. (продажа продовольственных товаров) и ООО «Выбор» (последнее занималось продажей алкогольной продукции). Иных организацией и предпринимателей, осуществляющих деятельность по продаже товаров, в магазине не было. Разграничений между площадью, занимаемой предпринимателем и ООО «Выбор», не было, товар размещен на всей площади торгового зала; формирование ценников  на товар ИП Кулиева Э.И.о. и товар ООО «Выбор» осуществлялось одним оператором; с момента открытия магазина не производилось никаких реконструкций, перегородки не возводились и не сносились; наличные денежные расчеты с покупателями производились на всех контрольно-кассовых машинах без разделения по группам товаров и без разделения товаров между предпринимателем и ООО «Выбор»; начисление заработной платы работникам производилось бухгалтером ИП Кулиева Э.И.о. – Черепановой Л.В., которая пояснила, что начисление происходило по всем работникам, без разделения между работниками ИП Кулиева Э.И.о. или ООО «Выбор».

В результате налоговый орган пришел к выводу о том, что фактически предприниматель осуществлял деятельность по розничной торговле товарами в помещении склада магазина «Выбор» более 150 кв.м.

Как уже было указано, на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения по ней предприниматель никаких пояснений не представил.

Обжалуя в УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу решение инспекции, предприниматель заявил доводы и представил документы, согласно которым в помещениях склада-магазина «Выбор», кроме собственно ИП Кулиева Э.И. и ООО «Выбор», осуществляло деятельность ООО «Техноторг» (в последующем «Интерторг»). При этом, предприниматель выступал в качестве комиссионера при реализации товара, принадлежащего ООО «Техноторг» (реализация осуществлялась на торговых площадях склада-магазина «Выбор» - 273 кв.м., которые ООО «Техноторг» арендовало у арендодателя- ООО «Надымдорстрой в 2010 году и ООО «Тюменьгеодезия» в 2011 году)

Вышестоящий налоговый орган критически отнесся к представленным доводам и договору комиссии, поскольку таковые были представлены лишь на стадии апелляционного обжалования решения инспекции, не подтверждены никакими иными первичными (бухгалтерскими) документами, опровергаются показаниями работниками предпринимателя (в том числе бывшими).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции предприниматель также сослался на наличие отношений комиссии, представил договоры аренды ООО «Техноторг» от 11.12.2010 и 01.01.2011, договор аренды с ООО «Инвестторг» от 01.07.2011, акты приема-передачи нежилого помещения к указанным договорам, договора комиссии, заключенные между ИП Кулиевым Э.И. и ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг», отчеты о продаже товаров по указанным договорам, договоры подряда, заключенные ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» с Исаковой О.А. и Айгумовой Г.Н.соответственно.

Из указанных документов следует, что между предпринимателем и ООО «Техноторг», ООО «Инвестторг» были заключены договоры комиссии от 11.12.2010 и от 01.07.2011 на реализацию товара, сроком действия до 01.01.2012 (т. 1 л.д.38-45).

В соответствии с условиями указанных договоров, ООО «Техноторг», ООО «Инвестторг» (комитент) поручает, а Предприниматель (комиссионер) принимает на себя обязательства по реализации продовольственных товаров.

Реализацию товара комиссионер производит самостоятельно, издержки, связанные с реализацией несет комитент.

Заключенными договорами предусмотрена выплата комиссионеру комиссионного вознаграждения 30 000 руб. в месяц и 90 000 руб. в квартал, при реализации товара на более выгодных условиях выплачивается дополнительное вознаграждение. Денежные средства, полученные комиссионером от реализации товара, перечисляются не позднее пяти дней с момента утверждения расчета дней на расчетный счет комитентов за исключением вознаграждения (п.3.1-3.4).

В соответствии с п.1.3 договоров товар является собственностью Комитента, переход права собственности на товар от комитента третьим лицам происходит в момент передачи товара третьи лицам. Согласно п. 4.6. товар считается переданным Комисионеру с момента передачи товара уполномоченному представителю Комиссионера, что подтверждается датой указанной в накладной.

Суд апелляционной инстанции критически относится к указанным доводам налогоплательщика о наличии отношений комиссии, поскольку, как верно указано судом, доказательств того, что фактически для осуществления розничной продажи как собственными, так и комиссионными товарами использовалась площадь 148 кв. м, а оставшаяся площадь, арендуемая комитентами пустовала, материалы дела не содержат, более того опровергаются протоколами осмотров, показаниями свидетелей.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих фактическое исполнение договора комиссии (первичные документы, подтверждающие передачу товара на комиссию, перечисление комиссионером комитенту денежных средств за реализованные товары и т.п.). Также предприниматель не вел раздельный учет обязательств по договору комиссии и собственной деятельности по розничной торговле, не декларировал доходы, которые у него должны были возникнуть в связи с исполнением договоров комиссии.

Апелляционная коллегия относится критически и к договорам аренды ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» части помещений по адресу: г. Надым, ул. Заводская, промбаза СУ-2, поскольку, как установлено налоговым органом и не опровергнуто заявителем, ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» фактически арендную плату не уплачивали (сумма платы составила более 1,7 млн. руб.).

Приняв во внимание совокупность перечисленных обстоятельств, отсутствие пояснений налогоплательщика на акт проверки, а также представление документов