Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 по делу n А81-689/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

о комиссии после проведения проверки, не смотря на истребование налоговым органом в ходе проверки документов, необходимых для ее проведения, суд апелляционной инстанции считает установленным факт осуществления заявителем деятельности розничной торговли в складе-магазине «Выбор» на площади, превышающей 150 кв.м.

Доводы заявителя о недопустимости протоколов осмотра по причинам отсутствия в протоколе разъяснения понятым положений пункта 5 статьи 98 НК РФ и составления протокола без привлечения специалиста, обладающего познаниями в области налогового законодательства, не могут быть приняты.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 16.04.2012 специалистами налогового органа с привлечением сотрудника ГУП ЯНАО «Окружной центр технологической инвентаризации» и при участии предпринимателя был произведен осмотр склада-магазина «Выбор» о чем составлен протокол (т.2 л.д.146-150), из которого усматривается участие понятых Ковриной Н.Н. и Макаровой Д.С.

В силу пункта 2 статьи 99 НК РФ в протоколе указываются, в том числе, время начала и окончания действия.

В соответствии с пунктом 5 статьи 98 НК РФ понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Согласно пункту 3 статьи 99 НК РФ протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в действии или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Таким образом, из смысла статей 98 и 99 НК РФ следует, что основными задачами понятых является удостоверение в протоколе того, что в их присутствии действительно была проведена выемка; удостоверение содержания произведенных в их присутствии действий; удостоверение результатов этих действий.

Представленный в материалы дела протокол от 16.04.2012 соответствует утвержденной форме, понятыми удостоверены те действия, которые проводились в ходе осмотра.

При этом, действующими правовыми нормами не предусмотрено отдельного разъяснения понятым содержания пункта 5 статьи 98 НК РФ, о чем утверждает налогоплательщик.

Специалист Центра технической инвентаризации был приглашен к участию в осмотре, как специалист проводящий замеры, что и было им осуществлено.

По таким основаниям судом первой инстанции правомерно были отклонены доводы налогоплательщика о недопустимости протокола осмотра в качестве доказательства. Оценка замеров, произведенных в ходе осмотра, осуществлена судом в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ для установления фактически используемой площади при осуществлении розничной торговли.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о подтверждении материалами дела факта осуществления предпринимателем розничной торговли в помещениях склада-магазина «Выбор» на площади торгового зала, превышающей 150 кв.м.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальным предпринимателем единого налога предусматривает его освобождение от обязанностей по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Также предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Поскольку материалами дела и судом первой инстанции установлено осуществление предпринимателем розничной торговли в помещениях с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м., постольку инспекцией правомерно заключен вывод об отсутствии у ИП Кулиева Э.И.о. оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Признание отсутствующим у предпринимателя права на применение ЕНВД повлекло дополнительное начисление налогов, пени и штрафа по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, НДФЛ и НДС.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что в связи с реализацией налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения, налоговые обязательства за 2010- 31.03.2011 рассчитаны инспекцией по системе УСН, а с 01.04.2011 по 31.12.2011 по общеустановленной системе налогообложения, в связи с превышением дохода по итогам отчетного периода 60 млн.руб.

Также суд первой инстанции, оценивая правильность определения налоговых обязательств заявителя, руководствовался выводами об отсутствии оснований для применения расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Суд посчитал, что, поскольку налогоплательщик не представил контррасчета и первичных документов, в обоснование своих расходов, которые могли бы быть учтены в качестве вычетов по НДФЛ, уменьшающее подлежащую уплате сумму налога, постольку инспекция правомерно руководствовалась положениями подпункта 1 статьи 221 НК РФ и предоставила профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов от общей суммы доходов.

Апелляционный суд с такой позицией согласиться не может.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и за ее пределами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 «Налог на доходы физических лиц».

Положения статьи 221 НК РФ определяют право на получение профессиональных налоговых вычетов, в том числе физическими лицами, зарегистрированными в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций».

В статье 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

С учетом изложенного, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления перечисленных налогов необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Из анализа вышеприведенных норм права следует, обязанность подтвердить понесенные расходы возложена на налогоплательщика.

Вместе с тем, непредставление налогоплательщиком первичных документов, не отменяет обязанности налогового органа правильно рассчитать объем налоговых обязательств налогоплательщика, в том числе, посредством применения расчетного метода при наличии к тому оснований.

Из материалов дела следует, что, поскольку, налогоплательщик не представил документы, необходимые для расчета НДФЛ, инспекция произвела самостоятельный расчет с использованием информации о доходах предпринимателя без учета расходов, уменьшающих доходы, и без сведений о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

При исчислении НДФЛ инспекция применила положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 НК РФ о возможности предоставления профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности, в случае, если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы.

Между тем, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Кодекса о возможности применения профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности, не освобождают налоговый орган от обязанности определения суммы НДФЛ, ЕСН расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса на основании имеющейся у него информации о предпринимателе, а также сведений об иных аналогичных налогоплательщиках.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ № ВАС-16282/11 от 10.04.2012, Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 14473/10, Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № ВАС-1621/11.

По таким основаниям спорное решение налогового органа в части дополнительного начисления НДФЛ следует признать недействительным.

Ранее уже было указано, что в проверяемом периоде налогоплательщик применял систему налогообложения в виде единого налога УСН. Налоговые обязательства за 2010- 31.03.2011 рассчитаны инспекцией по системе УСН, а с 01.04.2011 по 31.12.2011 по общеустановленной системе налогообложения, в связи с превышением дохода по итогам отчетного периода 60 млн.руб.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога с продаж, налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период.

Так как инспекция не смогла обосновать действительный размер налоговых обязательств предпринимателя, судебная коллегия апелляционного суда считает неустановленным размер подлежащего уплате налога по УСН, равно как неустановленным факта превышения дохода по итогам отчетного периода 60 млн.руб. (пункт 4 статьи 346.13 НК РФ). Отсутствие