Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А46-25689/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

структур 102С, 102Д, 102, 501 отделения полимеризации (п.1 акта ОСР от 25.06.2011). Разрешается производство последующих работ по грунтованию металлических конструкций (п.7 акта ОСР от 25.06.2011).

Согласно акту освидетельствования скрытых работ от 27.06.2011 к освидетельствованию предъявлены следующие работы: грунтование металлоконструкций (колонн, балок) на 2 раза структур 102С, 102Д, 102, 501 отделения полимеризации (п.1 акта ОСР от 25.06.2011). Разрешается производство последующих работ по нанесению огнезащитного слоя (п.7 акта ОСР от 25.06.2011).

Указанные выше акты освидетельствования скрытых работ подписаны:

- представителем застройщика или заказчика, инженером ОКС ЗАО «ГК «Титан», Квеквескири В.В.;

- представителем лица, осуществляющего строительство, заместителем директора по производству ООО «ОСК-2000», Кажанцом В.А.;

- представителем лица, осуществляющего строительство, главным инженером ООО «ОСК-2000», Оскоряком П.Г.;

-представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации, главным инженером проекта ЗАО «Пирс», Пряхиным С.Е.;

-представителем лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, прорабом Дмитриевым С.Ю.

Таким образом, была осуществлена сдача-приемка промежуточных работ, выполненных исполнителем, ЗАО «Огнезащита» и ООО «ОСК-2000».

Письмом от 14.09.2011 № 31 ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» уведомило ЗАО «Огнезащита» о необходимости подписания актов выполненных работ по договору строительного субподряда № 7с/2011, что подтверждается уведомлением об отправке от 21.09.2011 с описью вложений.

Письмом от 10.10.2011 № 27 ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» повторно уведомило ЗАО «Огнезащита» о необходимости подписания актов выполненных работ, предложив явиться по адресу: г.Омск, пр.Губкина, 100 м сев Западней АЗС - 44 отделения полимеризации для приемки выполненных работ и подписания актов.

ЗАО «Огнезащита» письмом № 371 от 20.10.2011 отказало в подписании актов выполненных работ и оплате по договору строительного субподряда №7с/2011 от 19.05.2011.

ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» 28.04.2012 направило претензию с требованием об оплате выполненных работ на общую сумму 1 128 618 руб. 18 коп., что подтверждается уведомлением об отправке от 28.04.2012.

Учитывая изложенное, у ответчика перед истцом образовалась задолженность по договору №7с/2011 от 19.05.2011 в размере 1 128 618 руб. 18 коп.

Кроме того, 19.05.2011 между сторонами заключен договор строительного субподряда №7-1 с/2011 (далее - договор №7-1 с/2011 от 19.05.2011), по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок провести работы обезжириванию, огнезащитной обработке металлических конструкций, согласно проектной документации (полный объем работ указан в проекте производства работ ППР-006-11), а заказчик обязуется принять и оплатить указанные работы в порядке и условиях, установленных настоящим договором (п.1 договора №1). Согласно ППР-006-11 общая площадь обработки составила 3 178,90 кв.м. (лист 67 ППР 006М-11).

Работы проводятся на объекте: Отделение полимеризации «Комплекса установки производства полипропилена» по адресу: г.Омск, проспект Губкина, 100 м. сев. Западней АЗС-44 (п.2 дополнительного соглашения №1 к договору №7-1 с/2011). Исполнитель обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1 лично (п. 1.3 договора №7-1 с/2011). Заказчик обязуется принять результат и оплатить выполненную исполнителем работу, указанную в п. 1.1 .настоящего договора (п. 1.4 договора №7-1 с/2011).

Как пояснили стороны, работы проводились на конструкциях одного и того же объекта -  Отделение полимеризации «Комплекса установки производства полипропилена»,  только по договору №7с/2011  - очищение, обезжиривание, грунтовка, а по договору  №7-1 с/2011 – покрытие краской Неофлэйм и покрытие эмалью.

Пунктом 3.1 договора №7-1 с/2011 от 19.05.2011 стороны определили календарные сроки выполнения работ: начало работ: 19.05.2011, окончание работ: 20.07.2011.

В случае наступления отрицательной температуры, выпадения атмосферных осадков, препятствующих технологии выполнения работ, заказчик и исполнитель составляют двухсторонний акт о продлении сроков выполнения работ (п.3.3 договора №7-1 с/2011 от 19.05.2011).

Как указывает исполнитель, заказчиком была передана краска огнезащитная «НЕОФЛЭИМ 513» белая, что подтверждается требованиями-накладными № 32 от 28.06.2011, № 33 от 29.06.2011, № 34 от 30.06.2011, № 35 от 02.07.2011, № 36 от 05.07.2011, № 37 от 07.07.2011, № 39 от 10.08.2011, № 40 от 11.08.2011, № 41 от 12.08.2011, № 42 от 15.08.2011.

Спор возник в связи с обнаруженной непригодностью результата работ  по договору  №7-1 с/2011 (покрытие краской Неофлэйм и покрытие эмалью).

Отказ во взыскании стоимости работ по договору  №7-1 с/2011 не является предметом апелляционного обжалования.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Выполнив работы по договору №7с/2011 от 19.05.2011, ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» оформило акты выполненных работ и направило их для подписания в адрес ЗАО «Огнезащита».

Факт получения ответчиком данных документов подтверждается имеющимся в материалах дела.

Ответчик считает, что у него отсутствовала возможность для заявления замечаний по выполненным работам, поскольку работы истцом не сдавались, а письмо от 14.09.2011 № 31 направленное ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» не содержало акты выполненных работ, а письмо от 10.10.2011 № 27 направлено ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» после уведомления о расторжении договора №7с/2011 от 19.05.2011.

Данный довод  отклоняется.

 Односторонний отказ заказчика от договора подряда (в том числе, являющийся правомерным)  не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные до прекращения договора работы: как правило,  подрядчик направляет заказчику акты выполненных работ после получения такого отказа и , возможно,  в связи с ним,  момент такого отказа не зависит от подрядчика.

Основанием для оплаты работ являются не акты, а сам факт их выполнения.

В данной ситуации  работы по  договору №7с/2011  - очищение, обезжиривание, грунтовка выполнены, соответствующие акты направлены  заказчику.

Письмом от 14.09.2011 № 31 ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» уведомило ЗАО «Огнезащита» о необходимости подписания актов выполненных работ по договору строительного субподряда № 7с/2011, что подтверждается уведомлением об отправке от 21.09.2011 с описью вложений.

Письмом от 10.10.2011 № 27 ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» повторно уведомило ЗАО «Огнезащита» о необходимости подписания актов выполненных работ, предложив явиться по адресу: г.Омск, пр.Губкина, 100 м сев Западной АЗС - 44 отделения полимеризации для приемки выполненных работ и подписания актов. К письму были приложены: справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 01.07.2011, акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 01.07.2011, счет от 01.07.2011. Данные факты подтверждаются описью документов от 12.10.2011, а также бланком отправки от 12.10.2011.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. п. 1, 2 , 4 ст. 753 ГК РФ,  заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, после получения от  подрядчика актов выполненных работ заказчик не установил, что отраженные в нем работы в действительности не выполнены полностью или в конкретной части.

Его мнение об этом не обосновано  результатами объективных осмотров, измерений , иных методов обследования с участием подрядчика.

Поэтому необоснованное подобными доказательствами уклонение заказчика от подписания акта не опровергает доказательственное значение направленных заказчику актов.

При оценке  доводов апелляционной жалобы, возражений по существу исковых требований по договору №7с/2011 от 19.05.2011 суд апелляционной инстанции принимает во внимание мотивы отказа от подписания указанных актов, изложенные в письме от № 371 от 20.10.2011, в котором ответчик указал, что  площадь выполненных работ не соответствует фактической (следует указывать не 3178,9 кв.м., а 2562,0 кв.м.); работы по договору №7с/2011 сданы несвоевременно; качество выполненных работ не соответствует заявленному в договоре.

Ходатайство о назначении судом экспертизы для определения фактически выполненных объемов работ по договору №7с/2011 от 19.05.2011 и предъявленных к приемке сторонами не заявлено.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статей 65 и 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле.

Между тем имеющиеся в материалах дела документы не свидетельствуют о том, что работы истцом не выполнены или  выполнены в меньшем объеме, чем предъявлено к приемке.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, выполнения истцом обязательств по производству работ по договору №7с/2011 от 19.05.2011 ненадлежащего качества, с нарушением сроков  или в меньшем объеме, чем заявлено ко взысканию, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.           Указанные мотивы отказа заказчика от подписания акта не обоснованы.

В связи с этим требование истца о взыскании с ЗАО «Огнезащита» задолженности по оплате выполненных работ по договору №7с/2011 от 19.05.2011 в размере 1 128 618 руб. 18 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции в соответствии с нормами, вытекающими из положений главы 37 ГК РФ.

Доводы подателя жалобы, что акты освидетельствования скрытых работ от имени ответчика подписаны представителем истца, а также, что на часть работ предъявленных к оплате не представлено актов освидетельствования  скрытых работ, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

Основанием для оплаты является факт выполнения работ. К оформлению в двустороннем порядке подтверждающих этот факт документов ответчик  не проявил интереса.

 Доказательств, подтверждающих, что  очищение, обезжиривание, грунтовка  ряда конструкций, в отношении которых подрядчик не представил в дело акты освидетельствования скрытых работ, не проведено фактически заказчик не представил.

Суд принимает во внимание , что в качестве основания встречного иска ООО «Огнезащита» заявило, что самостоятельно выполнило работы по очищению всех конструкций от покрытия Неофлэйм и эмали.   Соответственно, при выполнении этих работ, если данный факт соответствует действительности, у ООО «Огнезащита» не должно было возникнуть никаких затруднений в установлении номеров конструкций и их размерные характеристики, в отношении которых  подрядчик не провел первую часть работ (очищение, обезжиривание, грунтовка по договору  №7с/2011)  .

Между тем,  материалами дела подтверждается только некачественность итогового покрытия ( Неофлэйм и эмаль), причины чего, учитывая объем обжалования судебного акта,  не проверяются.

Таким образом, относимых и допустимых доказательств выполнения работ (очищение, обезжиривание, грунтовка по договору  №7с/2011 в меньшем объеме, чем предъявлено в актах, заказчиком не представлено.  

 Иск в этой части удовлетворен обоснованно.

ЗАО «Огнезащита» предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании 1 898 043 руб. убытков.

Разделами 11 договоров №7с/2011  и №7-1с/2011 установлен обязательный претензионный порядок , установлен срок  рассмотрения претензии.  

Судом первой инстанции правильно установлено, что до обращения со встречным иском в суд ЗАО «Огнезащита» с претензией к ООО «СК «СТРОЙСЕРВИС» о взыскании 1 898 043 руб. убытков, заявленных во встречном иске не обращалось  не обращалось. ЗАО «Огнезащита» в заседании апелляционного суда данное обстоятельство не отрицало.

Согласно п. 2 ст. 132 АПК РФ, предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

 На действие нормы пункта 2 статьи 148 АПК РФ  в  отношении встречного иска  не влияет продолжительность рассмотрения дела по первоначальному иску, зависящая от сложности спора и процессуальной активности  и добросовестности сторон.

В отношении встречного искового требования «принять отказ от исполнения договора строительного подряда №7с/2011   о  19.05.2011 года»  апелляционный суд также  делает вывод о несоблюдении досудебного порядка.

Учитывая сам факт заявления ЗАО «Огнезащита» такого требования,  необходимо предположить, что  ЗАО «Огнезащита» не считает данный договор прекращенным вследствие одностороннего отказа  со своей стороны и не