Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А46-11260/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

осмотра от 15.08.2013, от 16.08.2013 подтверждается тот факт, что Банком не были соблюдены требования пожарной безопасности.

При этом, необходимо указать, что вопреки утверждению Банка, протоколы осмотра от 15.08.2013, от 16.08.2013 (л.д. 14-17) являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку составлены в соответствии  с требованиями действующего законодательства, в частности, с участием представителя Банка и в присутствии двух понятых.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю,  подтверждается материалами дела.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у  заявителя имелась возможность по соблюдению требований пожарной безопасности. Доказательств невозможности  исполнения указанной обязанности заявителем не представлено.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих надлежащему выполнению заявителем требований пожарной безопасности, в материалы дела не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Банка содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 20.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель жалобы утверждает, что  административным органом были допущены при проведении проверки грубые нарушения требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее по тексту – Закон № 294-ФЗ), выразившиеся в неизвещении Банка о проведении проверки не позднее чем в течение трех дней до начала ее проведения.

Довод Банка о его ненадлежащем уведомлении о проведении плановой проверки апелляционным судом отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии с частью 12 статьи 9 Закона № 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

В силу части 1 статьи 20 Закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных данным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ нарушение требований, предусмотренных частью 12 статьи 9 названного закона (в части срока уведомления о проведении проверки), отнесено к грубым нарушениям законодательства при осуществлении контроля.

Из приведенных норм следует, что лицо, в отношении которого осуществляются контрольные мероприятия, должно быть уведомлено о проведении проверки не менее чем за три рабочих дня до ее начала. Нарушение данного срока является грубым нарушением законодательства при осуществлении контроля.

 Как усматривается из материалов дела, уведомление о проведении проверки от 15.07.2013, адресованное руководителю Банка, и распоряжение о проведении плановой выездной проверки от 15.07.2013 № 212 направлялись в адрес Банка посредством факсимильной связи 25.07.2013 на номер 84957250511 (по юридическому адресу Банка - город Москва, улица Маши Порываевой, дом 34 (л.д. 89).

Проверка была начата 30.07.2013, следовательно, о начале проведения проверки Банк был уведомлен заблаговременно, более чем за три дня до начала проверки.

Закон № 294-ФЗ не содержит оговорок о необходимости направления уведомления исключительно каким-либо конкретным способом, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением, а напротив, указывает на возможность уведомления любым доступным способом.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал, что извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путём направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что извещение заявителя факсимильной связью является доказательством уведомления, поскольку ненадлежащая организация его деятельности в части получения по его реквизитам корреспонденции (номер факса указан на официальном сайте Банка), является риском самого юридического лица и все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности должно нести само юридическое лицо.

С учетом указанного, а также принимая во внимание то, что представитель Банка Галлар В.В. в акте проверки от 16.08.2013  подтвердила  то, что распоряжение о проведении проверки  было направлено по факсу и получено на номер 84957250511 в 15 час. 20 мин. 25.07.2013 (л.д. 18), суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания полагать, что Банк не был надлежащим образом уведомлен о проведении  в отношении него проверки.

Таким образом, является правильными выводы суда первой инстанции о подтвержденности материалами дела факта совершения Банком административного нарушения, предусмотренного частью 4 статьи 20.04 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  и отсутствии со стороны административного органа  нарушений требований Закона № 294-ФЗ.

Однако, решение суда первой инстанции подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Действующим законодательством предусмотрена определенная процедура привлечения лица к административной ответственности, несоблюдение которой может являться основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Часть 3 данной статьи предусматривает, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 4 рассматриваемой статьи физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, закон устанавливает обязательное извещение о составлении протокола об административном правонарушении законного представителя лица, привелекаемого  к ответственности; о рассмотрении дела об административном правонарушении – законного представителя или защитника данного лица. При этом при условии надлежащего извещения указанных лиц, протокол и постановление об административном правонарушении могут быть вынесены в их отсутствие.

Как указано ранее, проверка проводилась в отношении ОАО АКБ «РОСБАНК», юридическим адресом которого является: г. Москва, ул. Маши Порываевой, 34. Законным представителем Банка является председатель Правления Голубков Владимир Юрьевич, который вправе без доверенности действовать от имени юридического лица.

Как следует из материалов дела, доказательств направления в адрес Банка по указанному юридическому адресу уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом представлено не было.

Статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях говорит о необходимости уведомить о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законного представителя юридического лица.

В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 4 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защитник или представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Однако, как указано ранее, законный представитель Банка, посредством направления (вручения) уведомления по адресу: г. Москва, ул. Маши Порываевой, 34 или иным образом извещен не был.

При этом, при составлении протокола об административном правонарушении присутствовала управляющая  ОО «Тара» Западно-Сибирского филиала ОАО АКБ «РОСБАНК» Галлар Вера Валентиновна на основании общей доверенности от  № 17 от 17.09.2012 (зарегистрирована в реестре за № 4с-2039) (л.д. 17).

Однако, присутствие представителя по общей доверенности при составлении протокола об административном правонарушении, при отсутствии направления (вручения) Банку извещения о составлении протокола, не может быть расценено апелляционным судом как надлежащее уведомление Банка.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 № 46 наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, Банк не был извещен надлежащим