Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу n А70-3378/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 января 2014 года

Дело № А70-3378/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7468/2013) общества с ограниченной ответственностью «ТОСС-инвест» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июня 2013 года по делу № А70-3378/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Торг Монтаж» (ОГРН 1104501002231, ИНН 4501158765) к обществу с ограниченной ответственностью «ТОСС-инвест» (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) о взыскании 1 659 595 руб. 51 коп.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания ТоргМонтаж» (далее – ООО «СК «ТоргМонтаж», Строительная компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТОСС-Инвест» (далее – ООО «ТОСС-Инвест», Общество, ответчик) о взыскании 1 579 250 руб. 68 коп. задолженности и 80 344 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ на основании договора субподряда от 09.07.2012 № 44/06-12.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2013 по делу № А70-3378/2013 исковые требования удовлетворены частично; с Общества в пользу Строительной компании взысканы 1 579 250 руб. 68 коп. задолженности, 78 039 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 29 554 руб. 84 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- истцом не были представлены доказательства передачи надлежащим образом составленной и заверенной, принятой уполномоченными лицами генподрядчика всей документации, предусмотренной договором, необходимой для начала комиссионной приемки работ;

- согласие генподрядчика на выполнение дополнительных работ (сварка дверных коробок) отсутствовало, генподрядчик не был уведомлен о необходимости выполнения дополнительных работ, поэтому подрядчик утратил право требовать оплаты таких работ.

Кроме того, ответчиком представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором указано следующее:

- истцом в суд первой инстанции не был представлен расчет исковых требований;

- истцом предъявлены работы по монтажу панелей в размере 150 264 руб. 75 коп., в то время как сторонами в соглашении № 1 определена стоимость указанных работ в сумме 108 750 руб.;

- истцом предъявлены к оплате работы по монтажу металло-панелей на сумму 105 615 руб., которые не были предусмотрены соглашением № 2;

- в обжалуемом решении суд первой инстанции не указал период, за который произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами;

- суд первой инстанции не учел порядок расчетов сторон в соответствии с договором, в том числе право ответчика на удержание части оплаты;

- отчет ООО «Данкер» является недопустимым доказательством, поскольку не содержит точных и достоверных сведений о выявленных нарушениях в работе истца и о качестве работ.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Строительная компания представила отзыв, в котором просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 31.10.2013, был объявлен перерыв до 06.11.2013, определениями от 07.11.2013, от 05.12.2013 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 14.01.2014.

Строительная компания, Общество, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части – в части взыскания с ответчика 1 579 250 руб. 68 коп. основного долга и 78 039 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В части отказа во взыскании суммы процентов решение не проверяется.

В составе суда, приступившем к рассмотрению апелляционной жалобы, была произведена замена в связи с длительным отсутствием (отпуском) судьи Грязниковой А.С. Рассмотрение апелляционной жалобы было начато сначала.

Протокольным определением от 14.01.2014 года повторно рассмотрено два ходатайства ответчика  от 30.10.2013 года и от 03.12.2013 года о приобщении дополнительных доказательств. Ответчику было отказано в приобщении дополнительных доказательств устранения недостатков в работах истца.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим:

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В качестве причин непредставления данных доказательств в суд первой инстанции податель жалобы в ранее проведенных судебных заседаниях (аудиозаписи) ссылался на то, что, несмотря на заключение договоров подрядов с третьим лицом (ООО «СеверСтрой») с целью устранения недостатков в работе, допущенных истцом, до вынесения решения судом первой инстанции, данное устранение было произведено после вынесения решения. Поэтому ответчик  полагает, что не мог представить доказательства в суд первой инстанции.

Однако  эти утверждения являются несостоятельными, поскольку ответчик, по его собственному утверждению, знал о наличии недостатков. Выбор способа доказывания наличия недостатков является усмотрением самого ответчика, а наличие недостатков не зависит от последующего выполнения работ по их устранению.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"  при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного постановления Пленума  Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Риск последствий несовершения процессуальных действий, в том числе по доказыванию своих доводов и возражений, лежит на стороне, их не совершившей (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме того, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 3 и 4  статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Поскольку ответчик после вынесения обжалуемого судебного акта изменил свою собственную базу доказательств, суд не вправе приобщать к делу данные дополнительные доказательства, так как это будет являться грубым нарушением принципа состязательности и приведет к ущемлению прав истца, который, во-первых,  вправе претендовать на рассмотрение дела в разумный срок, а во-вторых, будет вынужден уже после вынесения судебного акта по существу спора совершать действия, направленные на опровержение новых доказательств и новой позиции ответчика.

Коль скоро  поведение ответчика по изменению аргументации после вынесения решения и только в целях опровержения сделанных судом выводов является поведением недобросовестным  (часть 2 статьи 41 АПК РФ), суд не вправе возлагать последствия такого поведения на ответчика и тем самым вынуждать его к совершению процессуальных действий, связанных с опровержением новых представленных доказательств.

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

Поэтому причины, приведенные заявителем, являются его собственным усмотрением способа доказывания и никак не могут быть признаны уважительными.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2013 по настоящему делу.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу о наличии у генподрядчика перед субподрядчиком задолженности по оплате выполненных работ в заявленном размере. При этом суд не согласился с суммой процентов, рассчитанных истцом, изменив период их начисления.

Повторно исследовав материалы дела, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «ТОСС-Инвест» (генподрядчик) и ООО «СК «ТоргМонтаж» (субподрядчик) 09.07.2012 заключен договор подряда № 43/06-12 (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 № 1), согласно которому субподрядчик обязуется выполнить в объеме, в сроки и на условиях, установленных настоящим договором, по заданию генподрядчика строительно-монтажные работы на объекте строительства «Гостиничный комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Максима Горького, д.42», а генподрядчик обязуется оплатить выполненные работы (пункт 1.1).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется выполнить работы на объекте в соответствии с приложением № 1.

Пунктом 1.7 договора (введенного дополнительным соглашением от 20.07.2012 № 1) предусмотрено, что генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дополнительных строительно-монтажных работ в соответствии с приложением № 2 на объекте капитального строительства «Гостиничный комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Максима Горького, д.42».

В соответствии с пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 №1) общая стоимость работ составляет 6 470 745 руб.

Стоимость работ, указанных в пункте 1.2 договора и приложении № 1 составляет 1 870 745 руб. (пункт 2.1.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 №1)).

Стоимость работ, указанных в пункте 1.7 договора и приложении № 2 составляет 4 600 000 руб. (пункт 2.1.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 №1)).

Согласно пункту 2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 №1) оплата за принятые генподрядчиком в отчетном месяце промежуточные объемы работ производится в размере, не превышающем 50 % от их стоимости, в течение семи рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставлении счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах согласно пункту 6.9 договора, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 договора, которые субподрядчик предоставляет генподрядчику до 20 числа каждого месяца.

Окончательный расчет за выполненные работы по настоящему договору производится в течение семи рабочих дней с момента завершения субподрядчиком всего комплекса работ, предусмотренного приложениями к договору и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ КС-2, КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставлении счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах, лабораторного заключения, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 настоящего договора. Оплата производится с учетом списания уплаченного аванса.

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) оплата выполненных