Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу n А70-3378/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 названной статьи установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из анализа данных норм права и пункта 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Истец письмом от 15.11.2012 (лист дела 62) направил ответчику акты выполненных работ на суммы 600 000 руб., 40 000 руб., 70 800 руб., 240 000 руб. 108 750 руб., 106 320 руб. 80 коп. (листы дела 24, 28, 30, 36, 39).

Письмом от 23.01.2013 (лист дела 59) и письмом от 05.02.2013 (лист дела 58) истец повторно направил ответчику акты выполненных работ направил ответчику акты выполненных работ на суммы на суммы 600 000 руб., 40 000 руб., 70 800 руб., 240 000 руб., 106 320 руб. 80 коп. (листы дела 24, 28, 30, 36, 39), а также акты на сумму 150 264 руб. 75 коп. и 1 056 615 руб. (листы дела 32, 34).

Указанные выше акты, подписаны истцом в одностороннем порядке.

Ответчик в ответных письмах от 05.02.2012 № 63, от 20.08.2012 № 150, от 29.08.2012 № 175, от 23.01.2013 № 52, от 08.02.2013 № 75, от 11.02.2013 № 82 (листы дела 86, 88, 89, 91, 92, 93) отказался от подписания актов со ссылками на непредставление исполнительной документации, отсутствие актов на скрытые работы, неполное выполнение работ, а также включение в акты работ, не обусловленных контрактом – сварка дверных коробок.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац второй пункта 4 статьи 753 ГК РФ)

При этом, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте по форме КС-2.

Как усматривается из пояснений представителей сторон в суде первой инстанции, работы на объекте ответчиком давно не выполняются и выполняться не будут; результаты работ по спорным актам эксплуатируются.

Доводы подателя жалобы о выполнении истцом работ, объем которых превышает объем, предусмотренный договором, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Податель жалобы указал, что в актах истцом отражены работы по монтажу панелей (приложение № 1) в сумме 150 264 руб. 75 коп., в то время как согласованный сторонами объем монтажа панелей составляет 108 750 руб., а также указал, что истцом необоснованно предъявлены к оплате работы по монтажу панелей по приложению № 2 на сумму 105 615 руб., так как эти работы не были предусмотрены договором.

Действительно, согласно актам о приемке выполненных работ от 18.01.2013 № 1-6 субподрядчиком выполнены работы по монтажу сендвич-панелей (технологических помещений), изготовлению и монтажу стоек каркасов (технологических помещений) на сумму 150 264 руб. 75 коп. (лист дела 33), от 29.07.2012 № 1-4 – монтаж сендвич-  панелей (котельная № 2), изготовлению и монтажу стоек каркасов (котельная № 2) (лист дела 35).

Между тем подателем жалобы не учтено, что в соответствии с пунктом 2.7 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 20.07.2012) объем, указанный в приложениях к договору, принимается по факту, при этом стоимость за единицу объема остается прежней.

Как следует из представленных актов, работы предъявлены к оплате в большем объеме (количество метров укладки сендвич-панелей и количество работы по монтажу металлоконструкций исходя из расценки за 1 тн.), но по согласованной стоимости.

Доказательств того, что работы выполнены из материала, не предусмотренного сметой или договоренностями сторон, в деле нет.

Даже если допустить, что монтаж сендвич-панелей в котельной  № 2 был осуществлен сверх договоренности сторон, при фактическом выполнении этой  работы, наличии в договоре подряда пункта 1.3  (обязанность ответчика назначить ответственного представителя для осуществления технического контроля за ходом выполнения работ) пункта 2.4 (работы выполняются из материала заказчика-ответчика), с учетом отсутствия доказательств нарушения проекта  и отсутствия доказательств демонтажа  результатов данной работы  на стороне ответчика в любом случае имеется неосновательное обогащение (статья 1102 ГК РФ), так как данные работы являются улучшением объекта строительства.

К тому же данные возражения ответчика касаются фактических обстоятельств, опровержение и/или доказывание которых связано с возможностью предоставления дополнительных доказательств.

Поскольку ответчик не ссылался на данные обстоятельства в качестве возражений ни при приемке работ, ни в суде первой инстанции, эти возражения являются пояснениями по фактическим обстоятельствам, относящимися к дополнительным доказательствам (статья 81, 64 АПК РФ).

Объяснения по фактическим обстоятельствам лиц, участвующих в деле, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Поскольку заявитель не обосновал невозможности предоставления объяснений, данных в суде апелляционной инстанции, суду первой инстанции, он не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Доводы о том, что ответчику не передана исполнительная документация, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку исполнительная документация была передана истцом (письмо от 27.07.2012 № 1 лист дела 54), а претензии к ее составлению ответчиком не конкретизированы.

Поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные односторонние акты являются надлежащим доказательством фактического выполнения работ.

Доводы о некачественности всего объема работ судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку опровергается выполненным ООО «Данкер» отчетом об оценке качества работ (листы дела 151-152).

Согласно отчету ООО «Данкер» состояние всех обследованных конструкций признано работоспособным, качество выполнения работ удовлетворительное; при устранении недоделок и скорейшем завершении строительства гарантирована нормальная и безопасная эксплуатация здания.

Из отчета также усматривается, что в качестве недоделок указано лишь  на необходимость обработать конструкций каркасов для сендвич-панелей антикоррозийными составами, а также заделать откосы проемов.

Невозможность использования результата, переданного по актам, опровергается представленным  по инициативе самого ответчика доказательством.

Доводы подателя жалобы о необходимости исключения представленного самим ответчиком доказательства - отчета ООО «Данкер» - из материалов дела являются неправомерными, так как возможность последующего (в суде апелляционной инстанции) исключения доказательств, представленных по инициативе самой стороны процессуальным законодательством не предусмотрена. Риск выбора доказательств и способа доказывания своих возражений лежит на самой стороне.

Относительно стоимости работ по сварке дверных коробок, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Действительно такой вид работ не был предусмотрен в договоре.

Между тем, стороны в судебном заседании пояснили, что результатом работ ответчиком используется, в связи с чем работа подлежит оплате.

Доказательств демонтажа данных работ или их вторичного выполнения иным лицом ответчик суду первой инстанции не представил.

В данной ситуации суд первой инстанции верно сослался на статьи 1102, 1105 ГК РФ, согласно которым неосновательным обогащением является имущество, которое приобретено или сбережено лицом (приобретателем) без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований за счет другого лица (потерпевшего). Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Учитывая то, ответчик, использует результат выполненных работ, он сберег за счет истца денежные средства, составляющие их стоимость.

При этом в задание заказчика по договору дополнительные работы не вошли, а, значит, не могут покрываться ценой договора.

Вместе с тем, имеются основания для изменения взыскания суммы основного долга в связи с тем, что судом первой инстанции не учтены договорные условия расчетов между сторонами.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что по условиям договора генподрядчик при расчете по договору производит удержание оплаты в размере 10 % от стоимости выполненных работ на срок до трех месяцев с момента завершения всех работ по договору и подписания актов по форме КС-2.

Настоящие действия генподрядчика будут являться гарантийным платежом в счет исполнения подрядчиком обязанностей по устранению возможных скрытых недостатков в работе и исполнении им гарантийных обязательств, уплате предусмотренных договором неустоек. В случае выявления таких недостатков, о чем сторонами подписывается соответствующий акт, и не устранения их в согласованные сроки, генподрядчик уменьшает общую стоимость работ по договору на сумму необходимую для покрытия расходов генподрядчика на устранение недостатков в работе подрядчика (пункт 2.8 договора).

Включение в договор подряда положения о гарантийном удержании не противоречит смыслу пункта 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157).

В настоящем споре стороны в ходе рассмотрения дела судом подтвердили отсутствие намерений продолжать договорные отношения. Поэтому следует признать, что соглашение о прекращении исполнения  обязательств подрядчика в натуре в полном объеме на будущее время сторонами достигнуто.

Поэтому  размер гарантийного удержания следует определить с учетом того обстоятельства, что иные работы выполняться не будут.

Размер этого гарантийного удержания определяется судом с учетом выполненного ООО «Данкер» отчета об оценке качества работ (листы дела 151-152).

В соответствии с указанным отчетом некачественное и неполное выполнение касается только работ по монтажу сендвич-панелей.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сумму долга необходимо уменьшить на 10 % гарантийного удержания от стоимости работ по монтажу сендвич-панелей,  то есть на 25 357 руб. 80 коп. ((150 264 руб. 75 коп. + 105 615 руб.) * 10 %), поскольку  при рассмотрении иска в суде первой инстанции встречных требований  и/или  расчетов в отношении большего размера расходов, необходимых для устранения выявленных ООО «Данкер» недостатков, чем непосредственно размер гарантийного удержания,  от ответчика не последовало.

В то же время взыскание долга в полной сумме противоречит существу договоренностей, так как доказательств устранения недостатков, выявленных ООО «Данкер», в деле нет.

Как усматривается из материалов дела, всего истцом выполнено работ на общую сумму 2 404 250 руб. 68 коп., в том числе работы по сварке дверных коробок на сумму 40 000 руб. (акт от 24.10.2012 № 1-7 – лист дела 25).

Из материалов дела усматривается, что по платежным поручениям (листы дела 109-113) ответчиком работы частично оплачены на сумму 825 000 руб.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате выполненных работ с учетом частичной оплаты и гарантийного удержания с учетом обнаруженных недостатков работ по монтажу сендвич-панелей составила 1 553 662 руб. 70 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 80 344 руб. 83 коп. за период с 27.08.2012 по 07.04.2013.

Суд, частично удовлетворяя требования, исходил из того, что истцом неверно определен период, за который подлежат начислению проценты. Откорректировав период начисления неустойки с учетом положений пункта 3.2 договора и даты предъявления актов приемки, суд первой инстанции взыскал с ответчика 78 039 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При этом суд первой инстанции не обосновал период, за который произвел начисление неустойки и не раскрыл существо корректировки.

Между тем судом первой инстанции не учтен порядок расчетов по договору, согласованный сторонами в дополнительном соглашении от 20.07.2012 № 1 к договору подряда от 09.07.2012 № 43/06-12.

Как указано выше, пунктом 2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 № 1) предусмотрено, что оплата за принятые генподрядчиком в отчетном месяце промежуточные объемы работ производится в размере, не превышающем 50 % от их стоимости, в течение семи рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставления счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах согласно пункту 6.9 договора, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 договора, которые субподрядчик