Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу n А75-2367/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполненных работ с указанием: суммы, подлежащей оплате в соответствии с условиями настоящего контракта, размера неустойки/штрафа, подлежащего удержанию; основания применения неустойки/штрафа; порядка расчёта неустойки; итоговой суммы, подлежащей оплате подрядчику по контракту (пункт 2.8. контракта).

            Пунктом 15.3. контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком конечного срока выполнения работ муниципальный заказчик вправе потребовать уплату неустойки в виде пени. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается настоящим контрактом в размере 0,1% от цены настоящего контракта.

            Согласно пункту 15.11. контракта  стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или его  вине другой стороны.

            Таким образом, в силу закона и условий контракта ответчик вправе потребовать от истца уплаты неустойки и вычесть её из оплаты работ при условии,  что истец допустил просрочку выполнения работ, факт которой будет отмечен уполномоченным лицом ответчика на соответствующем акте приёма-передачи работ.

            Действительно, по условию пункта 3.1. контракта конечным сроком выполнения работ сторонами  определена дата – не позднее 01.10.2012.

            Фактически на указанную дату истцом не были выполнены обусловленные контрактом работы.

            Об этом свидетельствует подписанный сторонами с замечаниями ответчика  акт от 01.02.2013.

            Ответчик со ссылкой на пункт 15.3. контракта выставил истцу претензию от 16.01.2013 № 72 (т. 1 л.д. 49-51) об оплате неустойки в размере 2 495 318 руб. 15 коп. за период с 02.10.2012 по 16.01.2013 в связи с просрочкой выполнения работ.

            Тем не менее, в акте от 01.02.2013 сумма неустойка указана ответчиком в ином размере - 2 845 129 руб. 11 коп.

            Однако невыполнение истцом обусловленных контрактом работ  к сроку – 01.10.2012 связано с ненадлежащим выполнением прежде всего самим ответчиком встречных обязательств по контракту.

            В данном случае суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ,  считает, что имеет место вина самого муниципального заказчика – ответчика в допущенной истцом просрочке выполнения работ по контракту.

            На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

            Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ и условиями контракта  (пункты 1.3., 6.3., 6.5. контракта), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

            В соответствии с пунктом 4.1. контракта муниципальный заказчик обязан передать подрядчику в течение 5 рабочих дней с даты заключения настоящего контракта проектную документацию по объекту.

   Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

            В силу пункта 6.14. контракта подрядчик  обязан немедленно известить муниципального заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной муниципальным заказчиком проектной документации.

            Как следует из материалов дела, в ходе исполнения контракта  истцом были выявлены замечания по проектной документации.

             Так, письмом от 10.07.2012 № 81 (то есть в течение 11 дней после заключения контракта 29.06.2012)  истец направил  ответчику  частичный перечень замечаний по рабочей документации по объекту (8 замечаний) и в целях предотвращения срыва сроков проведения реконструкции просил устранить ответчика замечания в кратчайшие сроки (т. 1 л.д. 32).

            Письмом от 18.07.2012 № 86 истец направил ответчику другие замечания по рабочей документации и одновременно предложил для решения вопроса сместить срок проведения работ по реконструкции бассейна на 20 дней (т. 1 л.д. 33).

            Замечания по рабочей документации истцом были направлены ответчику также письмами от 19.07.2012 № 87, от 30.07.2012 (т. 1 л.д. 34, 36-37).

            Письмом от 02.08.2012 № 89 истец просил ответчика согласовать выполнение дополнительных работ, указав, что для осуществления монтажных работ потолка типа «Грильято» необходимо дополнительное устройство прогонов по нижним полкам ферм из уголка 75 в количестве 900 метров и огнезащита конструкций специальными составами в объёме примерно 374 кв.м (т. 1 л.д. 38).

            Из материалов дела усматривается, что в августе 2012 года проводились рабочие совещания по объекту с участием представителей сторон и в том числе проектировщика ООО «РПИ» г. Омск, МБОУДОД  «ДЮСШ «Старт»  (т. 1 л.д. 39-40).

            Из протоколов № 1  от 16.08.2012 и  № 2 от 29.08.2012 рабочих совещаний следует, что на совещаниях обсуждались вопросы по корректировке проектных решений (электроосвещение, силовое электрооборудование 012-04/2012-ЭОС, пожарная сигнализация), а также общие вопросы, как-то: необходимо внести изменения в технологическую часть проекта в связи с изменением назначения бассейна (изменение мощности оборудования), произвести техническое обследование несущих конструкций чаши бассейна, внести корректировку сметной стоимости ПВХ мембраны, огнезащита металлоконструкций ферм, запроектировать дополнительный каркас для подвесного потолка, разработать схему прокладки и узел подключения теплых полов и скамеек, пересмотреть замену материала на устройство лавок; а также необходимо ООО «РПИ» в срок до 06.09.2012 подготовить отчёт по результатам обследования несущих конструкций чаши бассейна, подготовить решение по марке и количеству материала на мембрану с выполнением локального сметного расчёта, подготовить расчёт оборудования бассейна в связи с изменением назначения бассейна;  проектную конструкцию обшивки лавок (доска) заменить на плитку, глазированную плитку на обходных дорожках бассейна, на полу в душевых кабинах заменить на не скользящую, для последующего монтажа подвесного потолка «Грильято» ООО «РПИ» подтвердить правильность расчёта нагрузок с учётом дополнительного уголка 125*9 или двутавра № 12 и с учётом нагрузок материалов потолка и металлоконструкций кровли, ООО «РПИ» подготовить сметный расчёт на огнезащиту металлоконструкций.

            Рабочее совещание по объекту проведено также и 05.09.2012 (протокол № 3, т. 1 л.д. 42), в протоколе которого, в частности, зафиксировано, что ООО «РПИ»  необходимо направить пояснения по способу монтажа с учётом монтажа потолков и способам обслуживания прожекторов большого бассейна,  не предоставлены расчёт оборудования бассейна в связи с изменением назначения бассейна (протокол № 2 от 29.08.2012),  отчёт по результатам обследования несущих конструкций чаши бассейна (протокол № 2 от 29.08.2012),  локальный сметный расчёт по огнезащите металлоконструкций (протокол № 2 от 29.08.2012).

            В материалы дела представлены письма от 17.09.2012, 15.10.2012 ООО «РПИ» в адрес ответчика (т. 1 л.д. 45-46), в которых оно просило принять исправления к рабочей документации и предоставить различные уточнения по малому и большому бассейну.

            Истец информировал главу города Урай письмом от 18.10.2012 № 105 (т. 1 л.д. 47-48) о ряде нерешённых вопросов со стороны ответчика и просил  указать ответчику на выдачу всех окончательных решений по объекту (технология, общестроительные работы, гидроизоляционные работы и т.д.), предварительно согласовав с эксплуатацией и проектным институтом и со штампом «В производство работ» для составления последнего варианта графика производства работ по объекту.

            Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что по состоянию на 01.10.2012, когда истец должен был завершить полностью все работы по контракту, ещё не была окончательно откорректирована проектная документация, на основании и в соответствии с которой истец должен был выполнить работы по контракту.

            Ответчик не обеспечил истцу условий для завершения работ в установленный контрактом срок 01.10.2012.

            Между тем, о выявленных несоответствиях в проектной документации истец своевременно уведомил ответчика.

            Истец ответил на претензию ответчика (т. 1 л.д. 52-55), указав, в частности на то, что в ходе реализации условий контракта, на стадии поставки оборудования системы оборотного водоснабжения бассейнов, установлено, что проектная документация выполнена исходя из заранее неверно сформулированной перед проектировщиком задачи. Проектная документация была исполнена с учётом целевого назначения бассейна – плавательный. Однако впоследствии установлено, что фактическим назначением бассейна является купальный. О выявленном несоответствии проекта существующим потребностям было доложено 16.08.2012 на рабочем совещании. Исправленная в связи с изменениями в назначении бассейна спецификация оборудования системы оборотного водоснабжения бассейнов была передана представителю истца только 04.12.2012, за пределами срока исполнения контракта.

            По мнению истца, без указанной спецификации не представилось возможным произвести заказ и поставку оборудования, являющегося необходимым для продолжения и завершения работ по исполнению контракта. Истец в порядке статьи 716 ГК РФ сообщил ответчику письменно незамедлительно после установления факта несоответствия запроектированного оборудования реальному назначению бассейна.

            Данные доводы истца нашли своё подтверждение материалами дела.

            Ответчик в своём отзыве на исковое заявление  (т. 1 л.д. 120-122) указывает о том, что истец не воспользовался предоставленным ему правом в порядке статьи 719 ГК РФ и не приостановил начатую работу.

            Данные возражения ответчика являются несостоятельными.

   В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

            Пункт 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет подрядчику право приостановить начатую работу, а не обязанность.

            Обязанность уведомить ответчика о недоброкачественности или непригодности проектной документации возложена на подрядчика пунктом 6.14. контракта, которую истец исполнил, как следует из материалов дела.

            То, что истец не приостановил работы по контракту, не может быть выступать обстоятельством, препятствующим в реализации истцом права на получение оплаты выполненной по факту работы по контракту.

            Тем более, что, как следует из письма ответчика от 12.12.2012 № 2343 в адрес истца (т. 1 л.д. 127), в котором ответчик требовал от истца ликвидации отставания по графику производства работ, ссылаясь при этом на откорректированный график производства работ и по большому бассейну на срок окончания отдельных работ 10.12.2012, 11.12.2012, 12.12.2012, по малому бассейну – 10.12.2012, 12.12.2012 и о том, что к монтажу оборудования водоподготовки не приступали, а также о сроке завершения работ, назначенном на 21.12.2012.

            Таким образом, из данного письма следует, что график производства работ, который согласно пункту 1.3. контракта является неотъемлемой частью контракта (приложение № 2), был откорректирован и срок завершения работ установлен на 21.12.2012, тогда как по контракту такой срок окончился 01.10.2012.

            Истец со своей стороны не бездействовал, информировал ответчика о своих замечаниях по проектной документации, которая не была передана истцу в полном объёме с учётом устранения замечаний по состоянию на дату окончания срока работ – 01.10.2012.

            Соответственно, вины истца в просрочке выполнения работ нет.

            В условиях, когда ответчик сам нарушил условие контракта о своевременной передаче истцу проектной документации с учётом устранений замечаний, истец  не может считаться просрочившим обязательство, соответственно, нести гражданско-правовую ответственность в виде выплаты ответчику договорной неустойки за просрочку выполнения работ по контракту.

            Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ, если он сам не исполнил своевременно своё обязательство по предоставлению проектной документации, необходимой для выполнения истцом работ и без которой истец не имел возможности исполнить свои обязательства в установленный контрактом срок.

            Поэтому отсутствуют основания как для начисления неустойки, так и для её удержания из оплаты работ истца.

            Согласно пункту 2.3. контракта оплата выполненных работ производится муниципальным заказчиком за фактически выполненные работы ежемесячно в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на основании выставленных подрядчиком счетов-фактур.

            Факт выполнения истцом работ в размере цены контракта установлен сторонами в акте от 01.02.2013.

            Следовательно, истец вправе требовать от ответчика оплаты работ в спорной сумме