Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2009 по делу n А70-5752/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 сентября 2009 года

                                                  Дело №   А70-5752/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  23 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Ильницкой Д.В., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6299/2008) общества с ограниченной ответственностью «Терра» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2008 года, принятое по делу № А70-5752/2007 (судья Макаров С.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания  «Перспектива» к обществу с ограниченной ответственностью «Терра», при участии третьего лица – открытого акционерного общества «Тюменский дом печати», о взыскании 29 442 560 руб. неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Перспектива» – Пан И.О., по доверенности от 14.08.2009, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью «Терра» – Боярский А.В., по доверенности № 1 от 29.01.2009, сроком действия один год; Трифонова Т.М., по доверенности № 6 от 25.08.2009, сроком действия один год;

от открытого акционерного общества «Тюменский дом печати» – Трифонова Т.М., по доверенности № 72-01/345364 от 14.11.2008, сроком действия один год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Перспектива» (далее – ООО «СК «Перспектива», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Терра» (далее – ООО «Терра», ответчик) о взыскании 29 442 560 руб. убытков, причиненных расторжением договора.

Определением суда от 23.10.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Тюменский дом печати» (далее – ОАО «Тюменский дом печати», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.01.2008 по делу № А70-5752/2007, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008,  в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2008 по делу № Ф04-4150/2008 (7723-А70-13) судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представил уточнение к исковому заявлению, в котором, ссылаясь на положения статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, просил взыскать с ответчика 29 442 560 руб.

В дальнейшем в качестве правового основания иска истец указал на положения о неосновательном обогащении.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2008 года по делу № А70-5752/2007 иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью «Терра» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Перспектива» взыскано 29 442 560 руб. неосновательного обогащения, 102 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Терра» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и посчитал доказанным обстоятельство, которое вызвало споры у сторон. Кроме того, судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения допущено нарушение норм материального права.

По мнению подателя жалобы, неосновательное обогащение за счет истца у ООО «Терра» отсутствует, ходатайство последнего о назначении экспертизы объемов и стоимости выполненных работ необоснованно отклонено судом первой инстанции.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «СК «Перспектива» указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Терра» поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу  комплексной судебный экспертизы, а также о приобщении к материалам дела акта о приемке выполненных работ за июль 2006-март 2007 года.

Представитель ООО «СК «Перспектива» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции обставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, против удовлетворения  заявленных ходатайств возражал.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ООО «Терра» заявляло суду первой инстанции письменное ходатайство о назначении экспертизы объемов и качества работ, выполненных по договору от 03.06.2006 № 03/06.

Однако в удовлетворении заявленного ходатайства отказано, поскольку согласно ответу государственного учреждения «Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» от 16.10.2008 № 1102 производство строительно-технической экспертизы на предмет установления объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных работ невозможно ввиду отсутствия специалиста по составлению сметной документации ресурсным методом.

Поскольку на основе имеющихся в материалах дела документов (вследствие противоречия между ними) невозможно достоверно установить объем и стоимость выполненных работ, суд апелляционной инстанции посчитал возможным удовлетворить заявленное ходатайство и назначить по делу строительно-техническую экспертизу.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку ответчик не обосновал суду апелляционной инстанции невозможность представления акта о приемке выполненных работ за июль 2006 года – март 2007 года в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении заявленного ООО «Терра» ходатайства суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2009 по арбитражному делу № А70-5752/2007 назначена строительно-техническая экспертиза,  проведение которой поручено государственному учреждению «Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации», до окончания проведения экспертизы производство по делу было приостановлено.

После возобновления производства по делу от сторон поступили письменных объяснения и дополнительные доводы по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Терра» заявил ходатайство о вызове эксперта, о проведении повторной экспертизы и о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (письма Росстата, копий договоров подряда, заключенных ответчиком с другими подрядчиками в 2007 и 2008 годах).

В удовлетворении заявленных ответчиком ходатайств о вызове эксперта и о проведении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции посчитал возможным отказать вследствие их необоснованности.

Поскольку письмо Росстата от 15.09.2009 № 22-3-4/768 не могло быть представлено суду первой инстанции, указанное письмо в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщено судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Поскольку ООО «Терра» не обосновало невозможность предоставления других доказательств, о приобщении которых заявлено ответчиком, в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копий договоров подряда, заключенных ответчиком с другими подрядчиками в 2007 и 2008 годах) судом апелляционной инстанции отказано.  

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Вопреки доводам представителя ООО «Терра», смена лица, занимающего должность единоличного исполнительного органа ООО «Терра», не является достаточным доказательством невозможности предоставить в суд первой инстанции какой-либо документации общества.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что договоры подряда, о приобщении которых ходатайствовал ответчик, были заключены в 2007 и 2008 годах, что не препятствовало сообщить суду об указанных обстоятельствах, так как настоящее дело рассматривается Арбитражным судом Тюменской области с 26 сентября 2007 года.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, письменные пояснения и доводы сторон, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 19.06.2006 между ОАО «Тюменский дом печати» (по договору - собственник) и ООО «Терра» (по договору - заказчик) подписан инвестиционный договор о реконструкции и надстройке административного помещения, по условиям которого заказчик обязался произвести работы по реконструкции и надстройке объекта административного значения, включая монтаж системы отопления с установкой теплосчетчиков, монтаж системы водоснабжения с установкой сантехнического оборудования, монтаж системы канализации, монтаж системы приточно-вытяжной вентиляции с установкой необходимого вентиляционного оборудования, укрепление декоративной мозаики к стене здания и установку защитных водосливов, монтаж третьего и четвертого этажей системы электроснабжения.

Во исполнение принятых на себя по указанному договору обязательств 03.06.2006 ООО «Терра» (по договору - заказчик) подписало с ООО «СК «Перспектива» (по договору - подрядчик) договор подряда № 03/06, в соответствии с которым заказчик поручил подрядчику выполнить работы по реконструкции и надстройке объекта административного значения по адресу: г. Тюмень, ул. Осипенко, 81 (объем над входом в главный корпус административного здания, помещение большого кинотеатра) в форме проведения предпроектных, проектных, строительных, монтажных и пусконаладочных работ.

В пункте 1.4 договора стороны согласовали перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком.

Стороны определили, что стоимость работ по договору определяется в объеме 420 квадратных метров от площади помещений, созданных в процессе реконструкции и надстройки объекта (пункт 2.1 договора).

03.06.2006 сторонами подписан локальный ресурсный сметный расчет, в соответствии с которым локальная стоимость работ по реконструкции комплекса зданий по ул. Осипенко, 81 г. Тюмени с целью увеличения этажности и увеличения мансардного этажа составила 29 442 560 руб.

В подтверждение факта выполнения работ ООО «СК «Перспектива» представило акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.03.2007 № 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.03.2007 № 1 на сумму 29 442 560 руб.

Указанные акт и справка подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Пунктом 1.2 договора установлено, что подрядчик обязался выполнить данные работы в соответствии с проектной документацией полученной от заказчика.

Обязательство заказчика по предоставлению данной документации также установлено разделом 5 договора, согласно которому помимо указанной документации, заказчик обязался получить разрешение соответствующих эксплуатационных организаций на производство работ в зоне воздушных линий электропередач, линий связи, в местах прохождения подземных коммуникаций (кабельных, канализационных и других), а также обеспечить подрядчика в период строительства электроэнергией, газом, водой, теплом от существующих источников и передать последнему по акту проектную и техническую документацию для строительства объекта, а также разрешение на строительство (т. 1, л.д. 11).

Однако ООО «Терра» обязательства, установленные разделом 5 договора, не исполнило, соответствующие разрешения, необходимые для производства работ на объекте, не представило.

В связи с чем, 14 августа 2007 года истцом в адрес ответчика со ссылкой на статью 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и пункт 11.3 договора было направлено уведомление № 368 о расторжении договора и необходимости возмещения убытков в размере 29 442 560 руб., представляющих собой стоимость работ, указанных в акте от 30.03.2007 (т.1, л.д. 27-28).

Письмом от 29 августа 2007 года № 247 ООО «Терра» сообщило истцу о невозможности одностороннего отказа от исполнения договора и необходимости разрешения