Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав
время аналогичные нормы есть и в
специальном Законе 1992 года.
Поэтому
если считать применимыми нормы
специального закона, то следует прийти к
выводу о том, что соответствующие нормы
общего Закона 1993 года никогда не будут
использоваться, то есть что их принятие
было ошибочным.
Но поскольку мы должны
исходить из того, что наш законодатель не
совершает подобных ошибок, что он, как и
супруга Цезаря, вне подозрений, приходится
признать, что эти специальные нормы общего
Закона 1993 года отменили и заменили
соответствующие специальные нормы
специального закона.
А отсюда надо
сделать вывод (общетеоретический): если
общий закон содержит норму, которая
применима только в той сфере, в которой
действует специальный закон, то в данной
ситуации принципы, касающиеся соотношения
общего и специального закона, не работают, а
следует руководствоваться принципом:
"Последующий закон отменяет
предыдущий".
Сфера действия
международных договоров России
по
авторскому праву и смежным правам
Закон
2004 года дополнил ст. 5 Закона 1993 года новым
пунктом 4, содержание которого сводится к
следующему:
когда произведения
охраняются на территории России в
соответствии с международными договорами
России, то такая охрана распространяется на
те иностранные произведения, которые
отвечают одновременно следующим двум
условиям:
во-первых, эти произведения
либо охраняются в стране своего
происхождения (а это страна, где
произведение было впервые опубликовано,
или страна гражданства автора), либо, хотя и
не охраняются в стране своего
происхождения, но отсутствие такой охраны
не является следствием истечения срока
охраны <*>;
--------------------------------
<*>
Последний случай встречается редко, а для
понимания довольно сложен. Поэтому
читатель вполне может им
пренебречь.
во-вторых, если бы эти
произведения были впервые опубликованы не
за рубежом, а в России, то они охранялись бы
в России, поскольку не истекли сроки охраны,
предусмотренные российским авторским
правом.
Несмотря на то что эти нормы
сформулированы не очень просто,
практическое их применение трудностей не
вызывает: если использовать эту норму без
учета других норм, то в настоящее время, то
есть с 28 июля 2004 года (с момента вступления в
силу Закона 2004 года), авторским правом
должны пользоваться, в частности,
произведение Эрнеста Хемингуэя (умер в 1961
году) "Прощай, оружие" (опубликовано в 1929
году) и произведение Агаты Кристи (умерла в
1976 году) "Смерть на Ниле" (опубликовано в 1937
году).
Прежде чем переходить к анализу
норм, относящихся к сфере действия в России
международных договоров по авторскому
праву, отметим, что Закон 2004 года ввел
совершенно аналогичные нормы, относящиеся
к определению сферы действия в России
международных договоров по смежным правам
(п. 4 ст. 35 Закона 1993 года).
Рассмотрим
теперь данные нормы, определяющие
применимость международных договоров
России к объектам авторского права и
смежных прав, если эти объекты охраняются
международными договорами.
Сфера
действия международного договора обычно
определяется самим этим международным
договором. Эта сфера может быть более узкой,
чем установлено ныне Законом 2004 года, или -
если говорить чисто теоретически - более
широкой, чем определено Законом 2004 года.
Итак, должны применяться: нормы ст. 3 Закона
1993 года ("Если международным договором, в
котором участвует Российская Федерация,
установлены иные правила, чем те, которые
содержатся в настоящем Законе, то
применяются правила международного
договора"), либо ст. 7 ГК РФ ("Если
международным договором Российской
Федерации установлены иные правила, чем те,
которые предусмотрены гражданским
законодательством, применяются правила
международного договора"), либо, наконец, ст.
15 Конституции РФ.
Иными словами, новые
нормы, которые мы сейчас анализируем, имеют
смысл и значение лишь для тех международных
договоров России, которые не определяют
сферу своего действия. Не буду утверждать,
что таких договоров не существует, однако
отмечу, что мне такие договоры
неизвестны.
Фактически во многих
случаях международные договоры России по
авторским и смежным правам применяются к
более узкому кругу объектов, чем это
предусмотрено Законом 2004 года.
Так,
Всемирная конвенция об авторском праве от 6
сентября 1952 года предусматривает:
"Конвенция не применяется в отношении
произведений или прав на произведения,
охрана которых на дату вступления в силу
настоящей Конвенции в Договаривающемся
Государстве, где испрашивается охрана,
окончательно прекратилась или никогда не
существовала" (ст. VII).
Поскольку СССР
стал участником этой Конвенции 27 мая 1973
года, а до этой даты иностранные
произведения в СССР не охранялись, СССР, а
ныне - Россия не охраняли, не охраняют и не
должны охранять иностранные произведения,
впервые опубликованные за рубежом до 27 мая
1973 года.
Точно так же Россия не обязана
охранять права на иностранные фонограммы,
записанные за рубежом до 13 марта 1995 года,
даже если они подпадают под действие
Конвенции об охране интересов
производителей фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм" (Женева, 29
октября 1971 года), поскольку Россия стала
участницей этой Конвенции с 13 марта 1995 года,
а п. 3 ст. 7 Конвенции прямо освобождает
участников Конвенции от охраны на своей
территории прав на ранее записанные
фонограммы.
С 26 мая 2003 года Россия стала
участницей Международной конвенции об
охране интересов артистов-исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных
организаций (Рим, октябрь 1961 года). В
соответствии с этой Конвенцией Россия
взяла на себя обязательства охранять на
своей территории права исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных
организаций стран - членов Конвенции.
Казалось бы, с 28 июля 2004 года (даты
вступления в силу Закона 2004 года) Россия в
соответствии с п. 4 ст. 35 Закона 1993 года в
новой редакции охраняет, в частности, те
исполнения, фонограммы и передачи в эфир
стран - членов этой Конвенции, которые
осуществлялись до 26 мая 2003 года, если они
охраняются в зарубежных странах.
Однако
при таком толковании надо учитывать норму
п. 2 ст. 20 Конвенции, где указывается:
"Ни
одно Договаривающееся Государство не
обязано применять положения настоящей
Конвенции к имевшим место исполнениям или
передачам в эфир, к фонограммам, первая
запись которых была осуществлена до даты
вступления настоящей Конвенции в силу для
такого государства".
Следовательно,
Россия, конечно, может охранять указанные
"старые" права иностранных
правообладателей, но все остальные
участники Конвенции не обязаны охранять
"старые" права российских правообладателей
и они не будут этого делать.
Таким
образом, указанные многосторонние
международные договоры исключают из сферы
своего действия те объекты, которые были
опубликованы до даты присоединения
соответствующей страны к этому договору,
или, если употреблять термины из сферы
интеллектуальной собственности, не имеют
"обратной силы" (не предоставляют
"ретроохрану").
Напротив, ряд
двусторонних международных договоров
России имеет "обратную силу" (например,
договоры с Арменией, Венгрией, Польшей,
Швецией): независимо от даты своего
заключения эти международные договоры
распространяют свое действие и на "старые"
иностранные произведения.
Но в любом
случае сфера применения того или иного
международного договора России
определяется не на основе норм п. 4 ст. 5 и п. 4
ст. 35 Закона 1993 года (в редакции Закона 2004
года), а на основе норм самого
международного договора. Этот вывод,
представляющийся ясным и бесспорным, я тем
не менее вынужден повторить в связи с
появлением журнальной статьи, в которой
утверждается, что новая норма п. 4 ст. 5
Закона 1993 года очень важна, так как она
наконец-то устраняет "неправильную"
оговорку, которая была сделана Российской
Федерацией при присоединении к Бернской
конвенции об охране литературных и
художественных произведений от 9 сентября
1886 года, оговорку, которая вызвала споры и
непонимание в научной среде как в России,
так и за рубежом <*>.
--------------------------------
<*> Близнец И.,
Завидов Б., Хохлов И. Анализ изменений к
Закону Российской Федерации "Об авторском
праве и смежных правах" // ИС. Авторское
право и смежные права. 2004. N 10. С. 2.
Здесь
речь идет не об оговорке, которую якобы
сделала Россия при присоединении в 1994 году
к Бернской конвенции (эта Конвенция
запрещает делать любые оговорки), а о
заявлении, сделанном Министерством
иностранных дел РФ при присоединении
России к указанной Конвенции. Это заявление
МИД РФ сделал в соответствии с
Постановлением Правительства РФ от 3 ноября
1994 году N 1224 о присоединении Российской
Федерации к некоторым международным
документам по интеллектуальной
собственности <*>.
--------------------------------
<*> "О присоединении
Российской Федерации к Бернской конвенции
об охране литературных и художественных
произведений в редакции 1971 года, Всемирной
конвенции об авторском праве в редакции 1971
года и дополнительным Протоколам 1 и 2,
Конвенции 1971 года об охране интересов
производителей фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм".
В п. 2 этого
Постановления указывается:
"Поручить
Министерству иностранных дел Российской
Федерации оформить присоединение
Российской Федерации к конвенциям и
протоколам, указанным в пункте 1 настоящего
Постановления, уведомив при этом, что
действие Бернской конвенции об охране
литературных и художественных
произведений не распространяется на
произведения, которые на дату вступления
этой Конвенции в силу для Российской
Федерации уже являются на ее территории
общественным достоянием".
Россия
сделала такое заявление и стала участницей
Бернской конвенции с 13 марта 1995 года. На
основе этой Конвенции произведения
иностранных авторов не пользуются охраной
на территории России, если они были впервые
опубликованы за рубежом до 13 марта 1995 года;
при этом не имеет значения, жив или умер
автор такого произведения и охраняется ли
такое произведение в стране своего
происхождения.
По существу, Российская
Федерация дала толкование ст. 18 Бернской
конвенции, которая относится к охране ранее
опубликованных произведений, то есть к
вопросу о том, имеет ли эта Конвенция
"обратную силу".
Все авторитетные
комментаторы Бернской конвенции отмечают,
что данная статья сформулирована неясно,
что и вызвало заявление МИД РФ (подчеркну
еще раз, что это не оговорка к Конвенции).
Делая такое заявление, Россия истолковала
ст. 18 Бернской конвенции таким же образом,
как это сделали США в своем
законодательстве 1988 года, после чего США в
1989 году присоединились к Бернской
конвенции.
В настоящее время многие
зарубежные исследователи считают, что ст. 18
Бернской конвенции исходит из
предоставления "обратной силы" и что
толковать эту статью как не
предоставляющую "обратной силы" юридически
неверно. Если это так, то эти исследователи
должны прямо указать, что впервые такое
толкование этой статьи дали США и что
именно США должны публично заявить об этом
и соответствующим образом исправить свою
ошибку.
Автор настоящей статьи убежден,
что Россия вправе была истолковать
Бернскую конвенцию как не требующую в
обязательном порядке предоставления
"обратной силы", а также что Закон 2004 года не
отменил того заявления, которое сделало
Правительство РФ при присоединении к
Бернской конвенции <*>.
--------------------------------
<*> Указанный
вопрос породил десятки журнальных и
газетных публикаций. Назову лишь некоторые:
Гаврилов Э.П. Об обратной силе действия
международных договоров по авторскому
праву // Бюллетень по авторскому праву. Т. XXV.
N 2/3. 1992. С. 52 - 62; Е.P. Gavrilov. The Retroactivity Rule in the Berne
Convention // International Review of Industrial Property and Copyright
(Мюнхен, Германия), 1993, pp. 571 - 578; Подшибихин Л.,
Леонтьев К. Реализация положений Бернской
конвенции в России // Российская юстиция. 2001.
N 4. С. 29; Гаврилов Э. Россия не нарушает
международных обязательств по охране
авторских прав // Российская юстиция. 2001. N 11.
С. 46.
Значение толкования ст. 18 Бернской
конвенции выходит далеко за пределы самой
Конвенции. В частности, Соглашение по
торговым аспектам прав интеллектуальной
собственности (так называемое ТРИПС/TRIPS),
которое должна подписать каждая страна,
присоединяющаяся ко Всемирной Торговой
Организации (ВТО), обязывает применять
нормы ст. 18 Бернской конвенции и к сфере
смежных прав.
Само Соглашение ТРИПС не
дает толкования ст. 18 Бернской конвенции.
Более того, Соглашение устанавливает, что
участники ВТО не берут на себя никаких
обязательств по восстановлению правовой
охраны в отношении тех объектов, которые на
дату начала применения настоящего
Соглашения в отдельной стране-члене
оказались в сфере общественного достояния
(п. 3 ст. 70).
Введение субъективных
"Интернет-правомочий"
Закон 1993 года
содержит закрытый, исчерпывающий перечень
авторских имущественных правомочий,
которые в совокупности составляют
исключительное право автора на
использование произведения (п. 2 ст. 16). Вот
эти права: на воспроизведение; на
распространение; на импорт; на публичный
показ; на публичное исполнение; на передачу
в эфир; на сообщение для всеобщего сведения
по кабелю. Для некоторых категорий
произведений Закон предоставляет также
право на практическую реализацию. Других
прав Закон 1993 года не предусматривал
<*>.
--------------------------------
<*> В п. 2
ст. 16 указаны также права на перевод и на
переработку, но они - таково общее мнение -
не являются самостоятельными
имущественными правами.
Закон 2004 года
ввел особое самостоятельное право автора -
право "сообщать произведение таким образом,
при котором любое лицо может иметь доступ к
нему в интерактивном режиме из любого места
и в любое время по своему выбору (право на
доведение до всеобщего сведения)".
Одновременно Закон 2004 года ввел
аналогичные имущественные правомочия для
артистов-исполнителей (ст. 37) и для
производителей фонограмм (ст. 38). Введение
этих новых имущественных правомочий в наше
законодательство направлено на то, чтобы
приспособить авторские и смежные права к
новым условиям использования произведений
и объектов смежных прав, возникшим после
появления сети Интернет <*>.
--------------------------------
<*> Изменения
вступают в силу с 1 сентября 2006
года.
Наличие таких имущественных
правомочий является также обязательным
условием для участия страны в двух новых
международных договорах: в Договоре ВОИС по
авторскому праву и в Договоре ВОИС по
исполнениям и фонограммам, которые были
приняты 20 декабря 1996 года. Россия готовится
к подписанию этих важных международных
соглашений.
Новые имущественные права
часто именуют субъективными
"Интернет-правами".
Далее остановимся на
"Интернет-праве", которое
