Современное российское правопонимание ценных бумаг
создания классической теории ценных бумаг
<*>.
--------------------------------
<*> Так, О.
Гирке указывал, что ценная бумага "...обязана
своей ценностью не материалу, из которого
изготовлена, а тому праву, которое в ней
воплощено" // Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. II.
S. 106. - Цит. по: Крашенинников Е.А. Ценные
бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 39;
аналогичная позиция в российском праве
характерна и для Г.Ф. Шершеневича. - См.:
Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по
изд. 1914 г.). М.: Фирма "Спарк", 1994. С.
173.
Фетишизация документа, бумаги должна
приводить сторонников документарной
концепции к выводам о том, что с утратой
бумаги исчезает раз и навсегда
закрепленное ею право, и к прочим абсурдным
с политико - правовой точки зрения идеям.
Исходя из лексического анализа
определения ценной бумаги, закрепленного в
ст. 2 Закона, можно заключить, что этот
законодательный акт вне зависимости от
формы выпуска понимает ценную бумагу как
объект прав, а не право или совокупность
прав, поскольку ценная бумага лишь
закрепляет совокупность имущественных и
неимущественных прав. Закон избегает
определения, какая разновидность прав
может устанавливаться в отношении ценных
бумаг. Такие права определены в ГК РФ,
который, исходя из смысла ст. 128,
квалифицирует их как вещные. Именно здесь
заложено основание для дискуссии и
противостояния сторонников документарной
и бездокументарной концепции понимания
ценной бумаги. Не вдаваясь в дальнейшее ее
развитие, следует признать, что в
российском праве ценные бумаги, в том числе
и бездокументарные, являются вещами. Из
правового тупика, в который введена
российская юриспруденция ст. 128 ГК РФ о том,
что ценные бумаги относятся к вещам, можно
легко выйти, переформулировав эту статью
таким образом, чтобы ценные бумаги были
отнесены к разновидности имущества.
Зачастую представители документарной
концепции отрицают вещный характер прав на
бездокументарные ценные бумаги ссылкой на
неприменимость вещных средств правовой
защиты, главным образом виндикационного
иска, при нарушении прав владельца ценной
бумаги <*>. Однако виндикационный иск
берет свое начало в архаичном праве, а
институт ценных бумаг является
сравнительно новым явлением. Поэтому
виндикация вряд ли применима к вновь
возникающим объектам. Кроме того,
виндикация ценных бумаг на предъявителя у
добросовестного приобретателя прямо
запрещена (п. 3 ст. 302 ГК РФ), а виндицировать
ордерную или именную ценную бумагу у лица,
если не учинена передаточная надпись или не
совершен трансферт в установленном
порядке, просто бессмысленно.
--------------------------------
<*> См.: Юлдашбаева
Л. Указ. соч. С. 45.
Вещный характер права на
документарную ценную бумагу не вызывает
возражений, однако в отношении
бездокументарных ценных бумаг
представители документарной концепции
говорят лишь о правах обязательственного
характера. При этом игнорируется, что
обязательственные права есть отношения
собственности в динамике, а не в статике.
Кроме того, несмотря на указание ст. 128 ГК РФ
(ценные бумаги вне зависимости от формы
есть вещи), сторонники этой концепции
отрицают саму возможность установления
вещных прав на права.
Бездокументарная
концепция понимания ценных бумаг,
рассматриваемая на уровне позитивного
права, не исчерпывается проявлением в
Законе. Еще более значительно она дает себя
знать в огромном массиве нормативных
правовых актов, издаваемых Федеральной
комиссией по рынку ценных бумаг России
(ФКЦБ России). Несмотря на то, что все эти
акты определяют правовой режим лишь части
размещаемых на территории России ценных
бумаг - эмиссионных (инвестиционных),
значение их в деле формирования
правопонимания ценных бумаг чрезвычайно
велико. Именно в этой сфере отечественной
юриспруденции происходит стремительное
развитие правовой мысли, что особенно
проявляется в создании большего числа
новых правовых конструкций.
Наконец, на
уровне фактического правопорядка также
наблюдается превалирование
бездокументарного подхода. Увеличивается
число правоотношений, возникающих по
поводу эмиссионных ценных бумаг, особенно
акций в бездокументарной форме. Достаточно
обратиться к системе раскрытия информации
об эмитентах, поддерживаемой ФКЦБ России
<*>, чтобы убедиться, что большая часть
размещенных эмиссионных ценных бумаг
относится к бездокументарным. Актуальность
утверждения Е.А. Крашенинникова, что
предъявительские ценные бумаги - самый
распространенный и излюбленный
предпринимателями вид ценных бумаг <**>,
сегодня утрачивается. Отечественный
гражданский оборот все больше обращается к
именным ценным бумагам, и только благодаря
развитию вексельного оборота - к ордерным,
но не предъявительским. Там, где есть
именные бумаги, появляется возможность
учета прав на них в реестре (книгах
обязанного лица), а потому открывается путь
для бездокументарных ценных бумаг.
--------------------------------
<*> Одним из
направлений реализации этой программы
является размещение информации на сайте
ФКЦБ России в сети Internet: http: // www.fedcom.ru or http: //
www.fcsm.ru.
<**> См.: Крашенинников Е.А.
Указ. соч. С. 3.
Правовой режим таких бумаг
позволяет совершать недобросовестные
действия, так как невозможно вручение вещи,
traditio, как это имеет место в случае с
документарными ценными бумагами и другими
вещами. Так, располагая выпиской из реестра
на известную дату, владелец ценных бумаг
может в один день продать их нескольким
лицам, получив денежные средства.
Договоренность крупных акционеров с
реестродержателем позволяет
недобросовестным лицам перекупать акции у
продавцов по более выгодной цене и
оформлять операции в реестре раньше других
приобретателей, а также совершать многие
другие нарушения.
Известно, что право
как нормативная система характеризуется
известным консерватизмом, однако если
степень такого консерватизма чрезвычайно
велика, право перестает быть эффективным.
Гражданское право обслуживает, в конечном
счете, потребности гражданского оборота, а
он, хотят того или нет, востребовал к жизни
бездокументарные ценные бумаги.
Еще на
заре нынешнего столетия известный русский
цивилист И.А. Покровский при определении
основных тенденций развития гражданского
права выдвинул тезис о все большем
овеществлении прав, особенно
обязательственных прав <*>.
Континентальные правовые системы еще с
конца XIX в. взяли курс на постепенное
установление вещных прав на права <**>.
Гражданский оборот также ответил встречным
движением: права стали рассматриваться
объектами двусторонних сделок, которые
оборотоспособны сами по себе.
Доктринальные предсказания проявляются и в
современном гражданском законодательстве.
Дарение, которое традиционно имело своим
предметом вещи или иные материальные блага,
в ныне действующем ГК РФ (п. 1 ст. 572) возможно
как дарение прав. Примечательно также, что
ГК РФ в числе объектов гражданских прав в
ст. 128 называет имущественные права. Не
случайно уже авторитетнейшие цивилисты,
правда, пока весьма осторожно, заговорили
об установлении прав на права в
отечественном правопорядке <***>. Таким
образом, законодатель на уровне общих
положений сделал первый робкий шаг по
признанию прав на права, тем самым допуская
оборотоспособность прав без какого-либо
субстрата вне рамок обязательственного
права. Однако непоследовательность и
незавершенность этой научной идеи привели
к той неразберихе, которая имеется на
сегодняшний день.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Основные проблемы
гражданского права. М.: Статут (в серии
"Классика российской цивилистики"), 1998. С.
240.
<**> См.: Жюлио де ла Морандьер Л.
Гражданское право Франции. М.: Изд-во
иностранной литературы, 1958. Т. 1. С. 58 - 59;
Эннекцерус Л. Курс германского
гражданского права. М.: Изд-во иностранной
литературы, 1949. Т. 1. Полутом 1. Введение и
общая часть. С. 258 - 259.
<***> См.:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное
право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 235 -
236.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).В настоящее время мы являемся
свидетелями наиболее яркого проявления
отмеченной тенденции в институте ценных
бумаг. Ценные бумаги, возникнув как
единство материального (документ) и
нематериального (субъективные права)
элемента <*>, тяготятся своим субстратом.
Документом ценные бумаги были лишь потому,
что иначе права не могли так удобно и
безопасно обращаться. Однако в эру, когда
права входят в оборот только как права, без
материальной оболочки, формальный,
документарный момент утрачивает свое
значение.
--------------------------------
<*>
См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 173.
Здесь
необходимо очень тонкое понимание
рассматриваемого явления. Факт
существования бездокументарных ценных
бумаг есть одно из следствий признания прав
оборотоспособными, иначе они бы просто не
вписывались в правовую традицию, то есть
они могут получить признание правом лишь
при определенном уровне развития правовой
системы. Однако бездокументарные ценные
бумаги не являются правом (совокупностью
прав), как иногда ошибочно полагают. И когда
бездокументарная ценная бумага лишается
материальной оболочки (собственно бумаги),
у нее остается идеальная оболочка - то, что
мыслится как ценная бумага. Если допустить,
что бездокументарная ценная бумага есть
совокупность прав (иногда об этом говорят
даже представители бездокументарной
концепции <*>), то из этого вытекает один
существенный вывод: при передаче такой
ценной бумаги к приобретателю должны
перейти права в том же объеме, в котором они
наличествовали у отчуждателя. Причем речь
идет не о передаче по цессии (которая в
таком случае неприменима), а о передаче как
имущества, вещи. А чтобы установить вещно -
правовой титул на такую совокупность прав,
каждый раз пришлось бы ее ограничивать,
делать предметной. Вместе с тем, однажды
определив набор прав, собственник
бездокументарной ценной бумаги (особенно
это характерно для акций) не мог бы
осуществлять в будущем многие субъективные
права, о возможности существования которых
ни отчуждатель, ни приобретатель не
подозревали в момент совершения сделки.
Однако наличие идеальной оболочки, в том
числе и в бездокументарной ценной бумаге,
позволяет устанавливать вещные права на
нее и передавать ее безо всяких опасений,
что к приобретателю не перейдут какие-либо
права.
--------------------------------
<*> См.:
Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 79.
Термин "ценная
бумага" Е.А. Суханов удачно сравнивает с
"интеллектуальной собственностью" <*>,
хотя любому юристу понятно, что о
собственности в общеупотребительном
смысле здесь нет и речи. Аналогично и с
ценными бумагами: отсутствие ее становится
скорее правилом, чем исключением, тем не
менее, объект права продолжают именовать
ценной бумагой.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 14.
Процесс
исторического изменения содержания
понятия характерен для многих общественных
наук. Обстоятельно это гносеологическое
явление было изучено Карлом Манхеймом,
который ввел в научный оборот категорию
социологии знания <*>, предполагающую
рассмотрение каждого понятия в конкретно -
историческом контексте.
--------------------------------
<*> См.: Манхейм К.
Диагноз нашего времени / Пер. с нем. и англ.
М.: Юрист, 1994. С. 219 - 260.
Понятие, смысловое
содержание любого явления подвижно.
Феномен ценной бумаги является
сравнительно новым для частного права, он
не известен римскому праву, зачатки его мы
находим лишь в Средневековье <*>.
Реальное развитие он получает лишь в XVIII - XIX
вв., а доктринальное обоснование - на рубеже
XIX - XX веков. Следовательно, сложно говорить
о правовой традиции, глубоком укоренении
этого института, как его понимали немецкие
цивилисты. Раз меняется явление,
трансформируется и его понятие, а потому
юристам необходимо вести поиск нового
понятия.
--------------------------------
<*> См.:
Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с
точки зрения гражданского права //
Избранные труды по представительству и
ценным бумагам в гражданском праве. М.:
Статут (в серии "Классика российской
цивилистики"), 1998. С. 147 - 163.
Ценная бумага
изначально была юридико - техническим
инструментом, вводилась в оборот в
утилитаристских целях, чтобы облегчить и
легализовать обращение заключенных в ней
прав. Кроме того, предъявительские ценные
бумаги в истории права явились
инструментом по превращению обязательств
из чисто личных, каковыми они были
первоначально в римском праве, в
обязательства с легко изменяемым
субъективным составом <*>. Существенным в
ценной бумаге всегда была ее функция, а не
что-то иное. Нынешняя ситуация есть
логическое завершение развития института
ценных бумаг, когда функция реализуется
максимально.
--------------------------------
<*>
См.: Там же. С. 150; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.
175.
Одной из первых на уровне
законодательства бездокументарные ценные
бумаги закрепила правовая система Франции,
поскольку именно там Законом о финансах 1982
г. был предусмотрен принцип
дематериализации ценных бумаг <*>. И хотя
он касался лишь отдельных видов
инвестиционных ценных бумаг <**>, это
явилось знаковым событием для нынешнего
процесса развития института ценных бумаг в
целом.
--------------------------------
<*> См.:
Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М.:
Международные отношения, 1993. С. 117.
<**>
См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 13.
Как
следствие тенденции дематериализации
ценных бумаг происходит расшатывание
классического ее определения, утрата в
качестве одного из главных признаков -
свойства презентации <*>. Понятно, если
нет документа, то и нечего предъявлять для
осуществления прав. Если ценная бумага
традиционно понималась как документ,
предъявление которого необходимо для
осуществления выраженного в нем
субъективного права <**>, то при
устранении из понятия указания на документ
и свойства презентации остается одно
субъективное право, которое в таком случае
формально ничем не отличается от иных
субъективных прав. Для того чтобы сделать
понятие ценной бумаги содержательным,
необходимо ввести указание на регистр, в
котором происходит учет прав на такую
ценную бумагу. Следовательно, с позиций
бездокументарной концепции ценную бумагу
можно определить как нераздельную
целостность субъективных прав, учет,
обращение и реализация которых возможны
при посредстве совершения особых операций
в реестре (регистре, книгах, депозитарии). В
приведенном определении акцент делается на
целостность прав (идеальную оболочку), а не
на их совокупность, поскольку целое
несводимо к простой сумме частей, его
составляющих. При этом
