"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

из важнейших постулатов теории доказательств - их допустимости, что подрывает всю ее систему. Согласиться с таким представлением нет никаких разумных оснований <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см. гл. 8 монографии.
11. Обращает на себя внимание и отсутствие единства в определении свойств, которыми должно обладать доказательство, чтобы считаться таковым. Не вызывает сомнения, что необходимыми свойствами доказательства являются его относимость и допустимость. Но следует ли включать в понятие доказательства такое его свойство, как достоверность? Под достоверностью принято понимать верность, истинность сведений, составляющих содержание доказательства <1>. Нельзя не учесть, что итоговые выводы органов расследования, суда могут опираться только на достоверные доказательства.
--------------------------------
<1> Полагаем, что заблуждаются те авторы, которые, толкуя этот термин лишь как "достойный веры" и исходя из того, что вера - это субъективный, иррациональный фактор, способный породить ошибку, приходят к парадоксальному выводу о том, что достоверное доказательство может оказаться ложным (см.: Лазарева В.А. О цели доказывания в уголовном судопроизводстве // Юридический аналитический журнал. Самара, 2005. N 3-4. С. 11). Такое суждение основано на односторонней трактовке термина "достоверность" лишь как "достойный веры". Между тем в различных словарях термин "достойный веры" обозначает истинное знание (достойно веры потому, что истинно). Так, В. Даль трактует термин "достоверный" как "истинный", "несомненный" (Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. IV. С. 479), а С.Н. Ожегов и Н.Ю. Шведова - как "не вызывающий сомнения" (Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 479). Эти же авторы трактуют частицу "досто-" как усиливающую достоинство существительного, означающую "высоко", "весьма" ("достославный", "достопочтенный"). В логическом словаре-справочнике Н.И. Кондакова данный термин определяется как правильное, точное, не вызывающее сомнений отображение мыслью предметов и явлений окружающего мира; проверенное практикой знание (см.: Указ. соч. С. 164). Как синоним истины определяет термин Философский энциклопедический словарь (М., 1983. С. 176).
В то же время некоторые авторы полагают, что доказательством следует считать сведения, которые не только обладают относимостью и допустимостью, но и являются достоверными, т.е. правильными по существу. Так, Р.В. Костенко полагает, что "нельзя согласиться с неточным утверждением, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующими субъектами..." <1>. По мнению автора, выполняя в ходе расследования различные действия по собиранию сведений, следователь не может воспринимать их как уже "готовые" доказательства, поскольку таким доказательствам предстоит "выкристаллизироваться" из собранной информации позже. Поэтому "для определения понятия доказательства в уголовном процессе явно недостаточно ограничивать его только лишь исключительно двумя признаками - относимости и допустимости. Каждое доказательство должно обладать также признаком достоверности" <2>.
--------------------------------
<1> Костенко Р.В. Указ. соч. С. 28.
<2> Там же. С. 27. Такова же точка зрения В.С. Балакшина (см.: Указ. соч. С. 39) и В.Л. Будникова (см.: Содержание уголовного доказательства // Правовой аспект. 2007. N 1. С. 24 - 27).
В этих рассуждениях верно лишь одно: достоверность доказательства действительно не может быть выявлена в момент его получения, так как окончательно она определяется на завершающем этапе доказывания, когда оценивается вся совокупность собранных доказательств. Но это вовсе не означает, что полученные следователем и облеченные в надлежащую форму сведения - это еще не доказательства. Такая позиция не только необоснованно отдаляет момент появления в деле доказательств, но и игнорирует реальный процесс формирования доказательств, состоящий в выявлении и отображении информации, заключенной в следах, о чем говорилось ранее. Логика познавательного процесса такова, что любое полученное управомоченным органом доказательство всегда поначалу проблематично, так как содержащаяся в нем информация может быть как истинной, так и ложной. Именно поэтому каждое полученное доказательство подлежит последующей проверке и оценке, в процессе которых и определяется его достоверность. Но вероятностный характер информации вовсе не ставит под сомнение ее доказательственное значение и возможность оперирования ею. Например, показания свидетеля, оставаясь доказательством, могут проверяться путем очной ставки, назначения экспертизы, они могут стать основой для выдвижения версий и т.д. Не случайно закон (ст. 87 УПК РФ) предусматривает проверку именно доказательств, а не сведений. Иной подход, продиктованный на первый взгляд заботой об обоснованности и достоверности решений, принимаемых субъектами доказывания, фактически разоружает их, так как вынуждает осуществлять доказывание и принимать промежуточные решения при отсутствии доказательств <1>.
--------------------------------
<1> Это обстоятельство правильно подчеркивает И.Б. Михайловская. См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. С. 116, 117.
12. Все вышесказанное дает основание подвергнуть критическому анализу правомерность термина "источник доказательств", которым, как ранее показано, часто обозначают явления, предусмотренные ч. 2 ст. 74 УПК РФ, т.е. показания, заключения, протоколы и т.д.
Основание для критики выявляется уже при анализе исторического процесса развития отечественного законодательства. Поначалу, как видно из вышесказанного, термину "источник доказательств" придавался иной, нежели теперь, смысл. Так, Я.Н. Баршев отождествлял этот термин с путями получения судом знаний об обстоятельствах дела. Можно полагать, что такое отождествление и положило начало современному словоупотреблению.
Б.А. Филимонов по этому поводу приводит суждение А. Миттермайера, согласно которому доказательством должен рассматриваться любой предусмотренный законом источник (Quelle), который может быть достаточным, чтобы судья сформулировал убеждение и признал релевантные факты истинными <1>.
--------------------------------
<1> См.: Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 15.
В такой трактовке термина есть определенный смысл: осмотр, допрос, обыск действительно являются источниками (точнее - способами) получения доказательств.
Но в более позднее время другие российские процессуалисты отмечали неправомерность отождествления доказательств со способами их получения. В четкой форме эту мысль выразил В. Случевский: "Судебный осмотр и освидетельствование - не доказательство, а только источник, из которого суд черпает доказательства..." <1>.
--------------------------------
<1> Случевский В. Указ. соч. С. 317.
Однако в современной теории доказательств термин "источник доказательств" приобрел другой смысл: им стали обозначать не способ, а результат познавательной деятельности, т.е. показания допрошенных лиц, заключения эксперта и т.д.
13. Неоправданность термина "источник доказательств" становится очевидной с учетом двух обстоятельств. Первое из них связано с логико-познавательными аспектами доказывания. Этимологически "источник - означает то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь" <1>. Логично утверждать, что источник какого-либо явления не может быть элементом, частью этого явления, а должен находиться вне его. Как заметил С.В. Курылев, "никто не объяснил, почему процессуальная теория должна отступать от этого смысла, называть источником не свидетеля, из которого "истекает" показание, а само показание, из которого ничего не "истекает" <2>. С точки зрения любого познавательного процесса источник - это его начальный элемент. Однако если обратиться к рассмотренному ранее реальному процессу собирания доказательств, то дело обстоит как раз наоборот: органы расследования и суд, получая информацию от ее носителя, формируют показания, протоколы, т.е. создают в результате познавательной деятельности то, что неправомерно именуется источником доказательств. В реальном познавательном процессе формирования доказательства появление "источника" есть завершение, а отнюдь не начало познавательного процесса, так как "источник" - это не что иное, как сформированное в познавательном процессе доказательство. Ясно, что для следователя, формирующего доказательство, оно не есть источник доказательства.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 250.
<2> Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 156.
Следующее возражение против термина - это неадекватность понятий "источник" и "форма" доказательства. Если показания, заключения и т.д. считать формой доказательства, что признается большинством исследователей, и, как представляется, не должно вызывать сомнений, то очевидно, что форма явления не может быть его источником, ибо в теоретическом смысле это разные и несовместимые явления. Форма - неотделимый элемент любого явления, ибо, выражаясь философским языком, - это способ существования и выражения содержания <1>. Да и что, к примеру, может означать утверждение, что показания свидетеля, т.е., по терминологии законодателя, допустимое доказательство, являются не формой, а источником доказательства? Источником самого себя?
--------------------------------
<1> См.: Философский энциклопедический словарь. С. 621.
Из сказанного следует вывод: явления, обозначенные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, следует именовать не источниками, а видами доказательств, ибо термин "вид" адекватен термину "форма" <1>. Такое представление разделяется ныне многими исследователями и постепенно завоевывает свое место в научной и учебной литературе <2>.
--------------------------------
<1> Так, согласно словарю В.И. Даля форма - "наружный вид, образ" (Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. С. 537); С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова трактуют форму аналогично, как "внешнее очертание, наружный вид предмета" (Толковый словарь русского языка. С. 843).
<2> С учетом вышесказанного ошибаются авторы, пытающиеся отождествить понятия "источник доказательств" и "форма доказательств". См.: Костенко Р.М. Указ. соч. С. 5, 19; Купряшина Е.А. Указ. соч. С. 513.
Заметим, что никто из дореволюционных процессуалистов не употреблял термин "источник доказательств" для обозначения показаний, заключений экспертов и т.д. В. Случевский, например, предпочитал видеть в заключении экспертов "совершенно особый ВИД уголовных доказательств", а свидетельские показания считать "наиболее употребительным РОДОМ уголовных доказательств" (выделено мной. - С.Ш.) <1>. Также и И.Я. Фойницкий именовал показания подсудимого, свидетеля, эксперта, вещественные доказательства и др. видами доказательства <2>.
--------------------------------
<1> Случевский В. Указ. соч. С. 391, 397.
<2> См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1897. Т. 2. С. 304 - 305. В более поздних изданиях Курса этот термин не воспроизведен, полагаем, не по принципиальным соображениям.
Рассмотренная выше трактовка понятия доказательства как единства содержания и формы дает основание к тому, чтобы отказаться от широко распространенного в науке наименования явлений, обозначенных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, источниками доказательств. Представляется убедительным взгляд исследователей, согласно которому этот термин можно сохранить в теории лишь для обозначения носителей доказательственной информации, каковыми являются свидетели, потерпевшие, обвиняемый, подозреваемые, эксперты, специалисты, а также предметы материального мира, сохранившие на себе следы исследуемого события.
14. Однако для обозначения показаний, заключений, протоколов и т.д. многие авторы продолжают использовать термин "источник доказательств", а иногда, наряду с ним, как равнозначный, и термин "вид доказательств". Термин "источник доказательств" используется и в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
В чем причины такого явления? Одной из них, полагаем, является дань традиции, поскольку данный термин получил в науке широкое применение и отказ от него наводит на мысль о "ниспровержении" основ теории доказательств. Но, являясь конструктивным поначалу, когда наряду с фактами источники рассматривались как один из аспектов понятия доказательства, этот термин по мере развития теории доказательств на основе отражательно-информационных процессов перестал соответствовать понятию доказательства как единству содержания и формы.
Более же глубокая причина сохранения этого термина состоит, как ранее отмечалось, в разном значении, которое придается показаниям, заключениям, протоколам на досудебном и в судебном производстве, поскольку первые получены при отсутствии необходимых гарантий установления истины, что рождает сомнения, являются ли они доказательствами.
Тем не менее в соответствии с действующим законодательством показания, заключения, протоколы и т.д., полученные органами расследования, считаются доказательствами как в досудебных, так и в судебных стадиях процесса. Но обозначение их в стадии предварительного расследования источниками доказательств неоправданно, так как термин "источник" не соответствует отмеченному ранее реальному процессу их формирования.
Не подходит ли этот термин для судебного разбирательства, где суд в соответствии с законом непосредственно исследует все собранные по делу доказательства? Согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ именно суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и другие документы, производит другие действия по исследованию доказательств. К этому следует добавить право суда согласно УПК РФ назначить экспертизу (ст. 283), провести следственный эксперимент (ст. 288), предъявление для опознания (ст. 289), освидетельствование (ст. 290). Разумеется, эта деятельность осуществляется судом во взаимосвязи с активной и основанной на законе (ч. 2 ст. 274) познавательной деятельностью сторон и не должна ее ограничивать. Но в действиях суда находит проявление его общее, предусмотренное законом правомочие на собирание доказательств путем производства следственных действий (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). При этом важно отметить, что результаты познавательных действий суда и сторон фиксируются в протоколе судебного заседания (п. 10 - 12 ч. 3 ст. 259 УПК РФ). По логике вещей получение и процессуальное закрепление судом доказательственной информации есть не что иное, как формирование доказательств, которые