"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

Так, по мнению А.В. Смирнова, легализацию доказательств, собранных сторонами в ходе предварительного расследования, должен осуществлять суд. Они "уже на стадии предварительного расследования могут приобретать статус судебных лишь при условии проверки их в ходе состязательной процедуры... перед лицом независимого следственного судьи" <1>. Эту мысль воспроизводит и А.И. Макаркин. "В состязательном процессе, - пишет он, - доказательственная информация может приобрести статус доказательства лишь в ходе исследования ее судом" <2>. Автор также именует эту процедуру легализацией доказательств, указывая на заимствование этого термина из англо-американской процессуальной теории. "Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку и придание ей статуса судебных доказательств... Судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры" <3>. Аналогичную позицию занимает и В.А. Лазарева, считая, что доказательства - это "любые сведения, представленные суду сторонами обвинения и защиты" <4>, из чего следует, что до представления их суду они таковыми не являются.
--------------------------------
<1> Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 50 - 51. Заметим, что в другой работе А.В. Смирнов корректирует свою позицию, освобождая ее от жесткого отрицания юрисдикционного значения досудебного производства. Автор, в частности, признает право следователя на получение судебных доказательств, принятие окончательных решений по делу, решений об отводе защитника, разрешение ходатайств защиты и т.д. См.: Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. А.В. Смирнов. СПб., 2003. С. 20 - 21.
<2> Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. СПб., 2004. С. 34.
<3> Там же. С. 34, 35, 109.
<4> Лазарева В.А. Влияние состязательности уголовного судопроизводства на понятия теории доказательств. С. 19.
Эти суждения были бы справедливыми при условии полного преобразования отечественного досудебного производства, уподобления его досудебному производству в странах обычного права. Однако в действующей структуре судопроизводства они неприемлемы, в связи с тем что органы расследования согласно закону осуществляют юрисдикционную функцию распоряжения производством, вследствие чего при соблюдении предписаний закона, регулирующих доказывание, оно завершается получением полноценных доказательств и основанных на них процессуальных решений <1>.
--------------------------------
<1> О возможных направлениях развития отечественного судопроизводства см. гл. 12 монографии.
8. В работах последних лет стало модным утверждать, что положения ч. 1 и 2 ст. 74 УПК РФ противоречивы. В действительности же никакого противоречия в этих нормах нет, ибо каждая из них раскрывает существенные, но различные стороны доказательства - его содержание и форму.
В связи с этим обращают на себя внимание не вполне удачные попытки устранить имеющиеся якобы противоречия и создать синтезированное определение доказательств путем объединения предписаний части первой и части второй этой статьи без учета того, что в каждой из них констатируются не совпадающие, но существенные стороны единого понятия. Например, предлагается считать доказательствами "сведения о фактах, полученные и закрепленные... в источниках и порядке, предусмотренном настоящим Кодексом" <1>, "сведения, содержащиеся в протоколах допросов, других следственных действий..." <2>. В таких определениях независимо от желания авторов, во-первых, "гальванизируется" ошибочная мысль о том, что "источники" - показания, заключения и т.д. - это не доказательства <3> и, во-вторых, исчезает важнейший признак показаний - их непосредственное бытие как сведений, изложенных на допросе в устной форме. По этой причине происходит неправомерное "удвоение" одного из доказательств: закон считает доказательствами показания допрошенных лиц, а цитируемые авторы - протоколы, в которых эти показания зафиксированы <4>. В действительности речь идет об одном виде доказательств, а именно о показаниях, непосредственно полученных в ходе допроса, протоколы же допроса - это способ консервации сформированного доказательства - показаний с целью их процессуального использования, а отнюдь не самостоятельный вид доказательств <5>.
--------------------------------
<1> Балакшин В.С. Указ. соч. С. 37. При этом автор, критикуя термин "источник доказательств", заменяет его термином "источник фактических данных", не объясняя, в чем его преимущество.
<2> Купряшина Е.А. Источники доказательств и критерии их оценки в уголовном процессе РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2007. С. 9.
<3> Этот отвергнутый в современных исследованиях постулат пытается возродить Я.В. Жданова, утверждая, что явления, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, - это не доказательства, а источники сведений о фактах и обстоятельствах дела (см.: Жданова Я.В. Указ. соч. С. 11).
<4> По мнению О.М. Колесова, информация, письменно отраженная в протоколе, уже не является показаниями в строгом смысле этого слова, поскольку показания воспринимаются не только с позиции допрашиваемого, но и с учетом диалога и изготовления протокола (см.: Колесов О.М. Указ. соч. С. 21). Налицо неправомерное "удвоение" доказательства, хотя и выраженное в замысловатой форме.
<5> Этот момент получил правильное отражение в УПК РСФСР, ст. 87 которого не включала протоколы допроса и очной ставки в число протоколов как самостоятельного вида доказательств. Однако данное положение, к сожалению, не учтено в ст. 83 УПК РФ.
9. Важнейшим признаком доказательства является его допустимость и в первую очередь соблюдение надлежащей процедуры получения. Эта мысль достаточно определенно выражена в ст. 75 УПК РФ, провозгласившей вслед за ст. 50 Конституции РФ, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не имеют юридической силы. Отсутствие у полученных сведений свойства допустимости означает, что, каким бы значимым ни было их содержание, они доказательством не являются. Отсюда по логике вещей следует, что доказательствами являются лишь сведения, полученные законным, т.е. предусмотренным УПК РФ способом. Это, казалось бы, элементарное положение теории ставится под сомнение авторами, пытающимися "втиснуть" в понятие доказательства сведения о существенных обстоятельствах, полученные без соблюдения надлежащей процессуальной процедуры. "Попытки выдать (?!) за доказательство результаты познавательной деятельности следователя или прокурора, - пишет В.А. Лазарева, - не соответствуют смыслу понятия доказательства как объективно существующей, независимой от познающего субъекта информации" <1>. Автор признает доказательствами "любые сведения о совершенном преступлении, независимо от того, получены ли они в предписанной законом процедуре" <2>. Вряд ли стоит опровергать столь широкое и, главное, лишенное существенных нормативных признаков представление о доказательстве.
--------------------------------
<1> См.: Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. С. 49.
<2> Лазарева В.А. О некоторых обвинительных тенденциях в судебной практике и эмансипации процессуальной формы доказательств // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории законодательства, практики применения (к пятилетию УПК РФ). М., 2007. С. 236.
Подобная оценка распространяется и на результаты оперативно-розыскной деятельности в виде стремления показать, что полученные при этом сведения также обладают необходимыми признаками доказательства <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Воробьева Ю.Ю. Современные проблемы процесса доказывания в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2006. С. 70.
С такими суждениями согласиться нельзя, прежде всего потому, что материалы, полученные за пределами процессуальной формы, могут быть преобразованы в доказательства лишь с соблюдением процессуального, т.е. предусмотренного УПК РФ порядка, каким, на наш взгляд, может быть только официальное, с указанием происхождения сведений, представление их органам расследования. Именно поэтому Закон об ОРД в ст. 11 предусматривает такую возможность лишь с соблюдением процессуальной процедуры, соответствующей положениям уголовно-процессуального законодательства, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см. гл. 5 монографии.
Чем же аргументируют свои предложения сторонники противоположной позиции? Они считают, что материалы оперативно-розыскной деятельности (ОРД) приобретают свойство допустимости, если при их получении оперативный орган соблюдал правила проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), предусмотренных в ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (Закон об ОРД) <1>. Очевидно, однако, что эти правила, установленные закрытыми ведомственными актами, являются непроцессуальными и не содержат необходимых гарантий против возможных искажений информации (участие понятых, предупреждение об ответственности за сообщение ложной информации, протоколирование и т.п.). Поэтому само по себе соблюдение этих правил полученным результатам свойства допустимости не придаст, каким бы убедительным и значимым ни было их содержание <2>.
--------------------------------
<1> По мнению М.П. Полякова, "результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации" (Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. Н. Новгород, 2001. С. 220). В.А. Лазарева также считает, что представляемые органу расследования результаты ОРД - это уже "сформированные без участия следователя доказательства" (Лазарева В.А. Концепция формирования доказательств в свете состязательности уголовного судопроизводства // Военно-юридический вестник Поволжского региона. Самара, 2006. С. 117). По мнению В.С. Балакшина, "в доказывании по уголовному делу могут быть использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные способами и в порядке, установленными Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, и облеченные в предусмотренную названным законом форму" (Балакшин В.С. Указ. соч. С. 44). В.Л. Будников и И.В. Зверев также полагают, что информацию, полученную в рамках ОРД, "необходимо в соответствующих случаях признавать доказательствами, допустимость которых не вызывает сомнений", и что не вызывает в теории доказательств каких-либо особых возражений возможность субъектов ОРД собирать доказательства "не в границах действия процессуальной формы" (Будников В.Л., Зверев И.В. Субъекты доказывания в уголовном судопроизводстве. Волгоград, 2006. С. 90). Аналогичной позиции придерживается В.М. Бозров (см.: Бозров В.М. Результатам оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. N 4. С. 46 - 48).
<2> Ю.В. Кореневский в связи с этим замечает, что необходимо проверить: соблюдены ли требования о проведении ОРМ управомоченным государственным органом, предусмотрены ли ОРМ Законом об ОРД, получено ли разрешение суда на проведение ОРМ, не нарушена ли охраняемая законом неприкосновенность соответствующих лиц и т.п. Нарушение этих требований исключает возможность использования полученных результатов (см.: Кореневский Ю.В. Указ. соч. С. 50 - 57). Что же касается соблюдения ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, автор правильно утверждает: "Следователь, прокурор, суд... не проверяют, соблюдались ли при проведении оперативно-розыскных мероприятий требования и рекомендации, содержащиеся в ведомственных актах" (Там же. С. 58). Признание за результатами ОРМ доказательственного значения только потому, что они получены в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, исходит из заведомой законности этого порядка, чего установить нельзя.
Конкретизируя вышеназванные положения ст. 11 (Закон об ОРД), принятая недавно в новой редакции Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 17 апреля 2007 г., утвержденная Приказом восьми правоохранительных ведомств (Инструкция от 17 апреля 2007 г.), устанавливает, что эти результаты "должны позволять (адресатам) ФОРМИРОВАТЬ доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом... содержать... указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены ПРЕДПОЛАГАЕМЫЕ доказательства" (выделено мной. - С.Ш.). Из этих нормативных предписаний с очевидностью следует, что за пределами процессуальной формы результаты ОРД доказательствами не являются, но они могут быть преобразованы в доказательства с соблюдением требований УПК РФ, к которым относится известность происхождения доказательственной информации.
10. Во многом сходны с вышеназванными предложения считать собиранием доказательств действия защитника, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а полученные им при этом результаты - доказательствами. Утверждения такого рода во множестве появились в работах последнего времени. Авторы их исходят из необходимости более последовательно претворять в жизнь начала состязательности и, соответственно, повысить роль защитников в доказывании, с чем нельзя не согласиться. Однако обозначение действий защитника, свободных от процессуальной формы (получение предметов и документов, проведение опросов, истребование документов), собиранием доказательств выбивается из системы нормативных предписаний, жестко регламентирующих доказывание, в частности, не соответствует приведенным выше положениям ст. 75 УПК РФ о недопустимых доказательствах, а также статьям УПК РФ, детально регламентирующим способы собирания конкретных доказательств. В условиях, когда по своей структуре отечественное судопроизводство остается в основном смешанным, с учетом неприемлемости параллельного адвокатского расследования субъектом доказывания, формирующим доказательственную базу, остается следователь (дознаватель) и от него зависит, принять или не принять, ввести или не ввести в дело представленный защитником материал. Это относится и к полученным защитником документам, которые могут быть отвергнуты следователем ввиду их неофициальности, неизвестности происхождения и т.п. Уже отмечалось, что сторонники подобных взглядов вынуждены утверждать, что требование надлежащей процессуальной формы доказательств вообще оказывается ненужным, так как становится препятствием на пути "собирания доказательств" защитником. Фактически речь идет об устранении одного