Определение пермского краевого суда от 16.11.2010 по делу n 22-7970 действия виновного лица квалифицированы не как посредничество в незаконном приобретении наркотического средства, а как непосредственное исполнение объективной стороны деяния, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 228.1 ук рф, не оконченного по не зависящим от воли виновного обстоятельствам.суд первой инстанции дзержинский районный суд г. перми

доверять показаниям Л. о том, что встреча К.В. с кем-либо не могла остаться им и Б. незамеченной, у суда не было.
Несмотря на объяснения осужденного в настоящем судебном заседании оснований сомневаться в таких выводах у судебной коллегии нет. К.В. по прежнему конкретных данных предполагаемого сбытчика наркотических средств, обстоятельства, то есть место, время, при которых последний передал ему наркотическое средство, не называет, а как уже было отмечено ранее, данные, подтверждающие его показания в этой части, отсутствуют. То обстоятельство, что при осужденном не была обнаружена вся сумма переданных ему денег, об обратном не свидетельствует, более того при осужденном была обнаружена не предназначенная для сбыта именно Д. порция героина, происхождение которой и цель приобретения, К.В. не объясняет.
Судебная коллегия также приходит к выводу, что умысел на сбыт наркотического средства у осужденного, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и провокационных действий сотрудниками оперативных служб допущено не было. Они располагали информацией о том, что К.В. сбывает наркотики (постановление о проведении проверочной закупки), Д. подтвердил, что в его присутствии К.В. ранее продавал героин, назвал его стоимость. Само материальное вознаграждение, полученное не употребляющим наркотические средства К.В. при передаче по предварительной договоренности с Д. размещенного в удобной для сбыта расфасовке и хранимого до изъятия при себе наркотического средства, также свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт, корыстной заинтересованности и добровольности продажи принадлежащего именно ему наркотического средства.
Иная оценка этих доказательств осужденным и адвокатом сама по себе не предусмотрена процессуальным законом в качестве обстоятельства, влекущего отмену приговора суда.
Квалифицируя первое преступление, как неоконченное, суд правильно исходил из того, что передача наркотического средства осуществлялась в рамках проводимой сотрудниками ОВД в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочной закупки, и произошло его фактическое изъятие из оборота, то есть цель - распространение наркотических средств, не достигнута, по независящим от воли К.В. обстоятельствам.
Квалифицируя второе преступление, как оконченное, суд обоснованно пришел к выводу, что К.В. незаконно хранил изъятые у него наркотики в крупном размере без цели сбыта.
Таким образом, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного К.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Находит судебная коллегия несостоятельными и доводы осужденного и адвоката о нарушении судом процессуального права.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемого, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не выявлено.
Вопреки доводам жалобы все ходатайства защиты, в том числе о вызове и допросе присутствующего при досмотре К.В. второго понятого, были рассмотрены. По результатам их рассмотрения приняты мотивированные решения. Оснований сомневаться в правильности данных решений у судебной коллегии нет, поскольку исследованные судом доказательства, связанные с изъятием у подсудимого денег и наркотического средства, при том, что К.В. не отрицал участие именно двух понятых при его досмотре, были достаточны для оценки изложенных в протоколе досмотра сведений. Объяснений, как отсутствие показаний второго понятого повлияло или могло повлиять на принятое судом решение, в кассационных жалобах не содержится.
Не нарушен судом и принцип состязательности сторон, поскольку в судебном заседании были исследованы доказательства, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленным их прав. Как следует из протокола судебного заседания, сторона защиты активно использовала свои права, поскольку представляла доказательства, допрашивала свидетелей, участвовала в исследовании доказательств, представленных стороной обвинения.
Доказательств того, что в ходе предварительного расследования и в суде первой инстанции было нарушено право осужденного на защиту, нет. Его защиту по соглашению осуществлял профессиональный адвокат, который позицию защиты, исходя из материалов дела отличной от позиции подсудимого не занимал. То, что по объяснению осужденного он по совету адвоката не рассказал по делу всей правды ранее, об обратном не свидетельствует, и к переквалификации действий осужденного на более мягкий состав преступления не ведет.
Наказание К.В. назначено в соответствии с предписаниями ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, личности виновного. Судом приняты во внимание отсутствие отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни
его семьи. Подробно изложены в приговоре и оценены данные характеризующие личность осужденного, в том числе положительные характеристики, семейное положение, состояние здоровья его и матери, то, что он воспитывает и содержит ребенка сожительницы.
Суд убедительно мотивировал невозможность применения в отношении осужденного норм ст. 64 и 73 УК РФ, а также отсутствие необходимости применения дополнительного наказания. Обстоятельств, которые могли бы порождать сомнения в обоснованности этих решений суда, судебная коллегия не находит.
Нарушений требований ч. 5 ст. 74 и 70 УК РФ при отмене условного осуждения по предыдущему приговору и назначению наказания по совокупности приговоров, судом не допущено. Вид исправительного учреждения судом определен правильно.
При таких обстоятельствах назначенное осужденному наказание нельзя признать чрезмерно суровым и, оснований для смягчения наказания не имеется.
Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам жалоб, нет.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению, путем внесения в его резолютивную часть указания о зачете в срок лишения свободы время содержания К.В. под стражей в период с 24 мая 2009 года по 30 июля 2009 года, поскольку в нарушении требований ч. 3 ст. 72 УПК РФ, суд не засчитал данный период времени, а также отмене и принятии нового решения в части решения суда о вещественном доказательстве наркотическом средстве, поскольку принятое судом решение, при наличии выделенного уголовного дела в отношении неустановленного лица, является преждевременным и не соответствует требованиям ст. 81, 82 УПК РФ.
Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Дзержинского районного суда г. Перми от 24 сентября 2010 года в отношении К.В. изменить - в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания К.В. под стражей до судебного разбирательства в период с 24 мая 2009 года по 30 июля 2009 года; этот же приговор по вопросу об уничтожении вещественного доказательства наркотического средство отменить, вещественное доказательство - наркотическое средство хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.