Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А65-3185/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

11

А65-3185/2008

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 марта 2010 г.                                                                                        Дело № А65-3185/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2010 г.  

В полном объеме постановление изготовлено 18 марта 2010 г.   

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

представителя ОАО «Ак БарсТорг» Сардара Э.М. (доверенность от 10 декабря 2009г.),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан Салимзянова Б.И. (доверенность от 12 января 2010г.),

представителя ЗАО «Тандер» - сеть магазинов «Магнит» Щербины В.А. (доверенность от 26 января 2010г.),

представителя ЗАО «ТД «Перекресток» Сибгатуллина А.Р. (доверенность от 29 сентября 2009г.),

представители ОАО «Татспиртпром», ОАО «Объединенная хлебная компания», Союза хлебопроизводителей Республики Татарстан, ООО «Овощник», ООО «Фирма «Омега-97» - «Патэрсон», ООО «Оптовик» не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 марта 2010г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 октября 2009г. по делу №А65-3185/2008 (судья Гасимов К.Г.), принятое по заявлениям ОАО «Ак БарсТорг», г. Казань, ЗАО «Тандер» - сеть магазинов «Магнит», г. Краснодар, ЗАО «ТД «Перекресток», г. Москва, ООО «Оптовик», Республика Татарстан, г.Елабуга, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, при участии в деле в качестве третьих лиц: ОАО «Татспиртпром», г. Казань, ОАО «Объединенная хлебная компания», г. Казань, Союза хлебопроизводителей Республики Татарстан, г. Казань, ООО «Овощник», г. Казань, ООО «Фирма «Омега-97» - «Патэрсон», г. Москва,

о признании недействительными ненормативно-правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Ак Барс Торг», закрытое акционерное общество «Тандер» - сеть магазинов «Магнит», закрытое акционерное общество «ТД «Перекресток» и общество с ограниченной ответственностью «Оптовик» (далее – общества, торговые компании) обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями (с учетом определения суда от 20.08.2009г. об объединении нескольких дел в одно производство) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 29.01.2008г. №89тр/05 и предписания антимонопольного органа 29.01.2008г. №89тр/05.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле были привлечены ОАО «Татспиртпром», ОАО «Объединенная хлебная компания», Союз хлебопроизводителей Республики Татарстан», ООО «Овощник» и ООО «Фирма «Омега-97» - Патэрсон».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.04.2008г. по делу №А65-3185/2008, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции от 17.07.2008г. и суда кассационной инстанции от 02.10.2008г., требование ОАО «Ак Барс Торг» об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа было удовлетворено.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.04.2009г. указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Решением от 27.10.2009г. Арбитражный суд Республики Татарстан, вновь удовлетворив заявленные по настоящему делу требования, признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе торговым компаниям в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган считает, что обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

ЗАО «Тандер» в отзыве апелляционную жалобу отклонило, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Все лица, участвующие в деле, были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ОАО «Татспиртпром», ОАО «Объединенная хлебная компания», Союза хлебопроизводителей Республики Татарстан, ООО «Овощник», ООО «Фирма «Омега-97» - «Патэрсон», ООО «Оптовик», которые были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела (в соответствии с информацией официального Интернет-портала «Почта России» (http://www.russianpost.ru), отвечающей критерию общеизвестных доказательств по смыслу части 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, почтовое отправление (почтовый идентификатор №44308620223804) вручено представителю Союза хлебопроизводителей Республики Татарстан 25.02.2010г.).

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представители ОАО «Ак БарсТорг», ЗАО «Тандер» - сеть магазинов «Магнит» и ЗАО «ТД «Перекресток» апелляционную жалобу отклонили, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлениях представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, в связи с обращениями производителей продовольственных товаров, находящихся в Республике Татарстан, с жалобами на действия крупных торговых компаний, имеющих розничную сеть магазинов, антимонопольный орган возбудил дело №89тр/05 по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что в соглашениях о поставке продовольственных товаров (в договорах и приложениях к ним, дополнительных соглашениях, специальных коммерческих условиях и требованиях к поставке товара), заключенных в 2007 году между производителями (поставщиками) продовольственных товаров и крупными торговыми компаниями, обладающими розничными торговыми сетями, имеются схожие условия об оплате поставщиками различного рода услуг, всевозможных взносах, вознаграждениях и скидках торговым компаниям. При этом значительная часть таких услуг в силу положений нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность организаций торговли, является обязанностью самих торговых компаний. Попытки предприятий-поставщиков отказаться от невыгодных им условий договоров поставки ведут к отказу торговых сетей от заключения с ними договоров поставки, в связи с чем создаются препятствия к их доступу на рынок розничной реализации продовольственных товаров.

Исходя из перечисленных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия обществ «Ак Барс Торг», «Тандер», «Фирма «Омега-97» - Патэрсон», «ТД «Перекресток» и «Оптовик» по включению в договоры поставки продовольственных товаров однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий, невыгодных поставщикам и ущемляющих интересы поставщиков и конечных потребителей, носят характер согласованных действий, имеющих своим результатом ограничение конкуренции на рынке услуг розничной торговли продовольственными товарами.

Решением антимонопольного органа от 29.01.2009г. №89тр/05 названные общества признаны нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с ведением согласованных действий, которые приводят к навязыванию контрагентам условий договоров, невыгодных для них, и созданию препятствий доступу на рынок услуг розничной торговли.

Предписанием от 29.01.2009г. №89тр/05 антимонопольный орган обязал общества прекратить нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

В силу статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В обжалуемом решении суд первой инстанции, как и при первоначальном рассмотрении дела, пришел к выводу о неподтверждении антимонопольным органом факта навязывания указанными обществами в результате их совместных действий невыгодных для контрагентов условий договоров поставки продовольственных товаров.

При этом, суд первой инстанции, как и при первоначальном рассмотрении дела, сослался на то, что антимонопольный орган не представил доказательств осведомленности обществ о действиях друг друга на товарном рынке, возражений поставщиков против заключения договоров на предлагаемых им условиях, а также того, что обществам были заранее известны действия друг друга по предложению поставщикам заведомо невыгодных условий договоров и эти их действия носили одномоментный и скоординированный характер.

Между тем в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.04.2009г. по настоящему делу указано, что согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 Постановления от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации также указал, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Как прямо указано Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, в данном случае сами действия были воплощены в конкретных условиях договоров и обстоятельствах их заключения на определенном товарном рынке, устанавливаемом по правилам пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выводы, сделанные судом первой инстанции при новом рассмотрении дела, противоречат указаниям Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, что не соответствует требованиям части 3 статьи 305 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, одномоментность совершения хозяйствующими субъектами действий, имеющих последствия, предусмотренные в статье 11 Закона о защите конкуренции, является лишь дополнительным доказательством согласованности действий, характерным для ситуации с одновременным повышением цен, но не обязательным признаком. Для других последствий нарушения статьи 11 одномоментность (синхронность) совершения согласованных действий не является определяющим условием. В частности, для согласованных действий, следствием которых является установление схожих условий договоров, данный факт не является определяющим, поскольку договорная