Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А65-3185/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

компания проводится в течение всего года (по мере появления новых поставщиков либо прекращения срок действия заключенных ранее договоров и т.п.).

Закон о защите конкуренции определяет понятие согласованных действий как особую разновидность монополистической деятельности.

Согласованные действия не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей, являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, наносящего ущерб интересам контрагентов и ограничивающего конкуренцию, и соответственно, не могут быть подтверждены документально. Причем данные действия не обусловлены какими-либо внешними факторами, а являются осознанной деятельностью субъектов.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что нужно дать оценку в совокупности и взаимосвязи представленным антимонопольным органом аналитическим материалам, доводам и доказательствам, связанным как с товарным рынком, так и с формированием на нем договорных связей. Кроме того, следует определить, имеются ли в договорах схожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых, даже при несовпадении формулировок, приводит к лишению поставщиков прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.

При рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о том, что общества «Ак Барс Торг», «Тандер», «Фирма «Омега-97» - Патэрсон», «ТД «Перекресток», «Оптовик» допустили нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку действия этих торговых компаний по навязыванию невыгодных условий договоров поставки совершены на одном товарном рынке (рынок услуг розничной торговли).

При этом указанные действия имеют одинаковую направленность (навязывание невыгодных условий договоров поставки, которые ведут к удорожанию стоимости услуг розничных сетей по размещению, продвижению и реализации продукции в торговых точках, создают препятствия доступу на рынок услуг розничной торговли), ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов (предприятий-поставщиков), не обусловлены объективными экономическими факторами (изменение регулируемых тарифов, изменение цен на мировых рынках, изменение конъюнктуры рынка и т.п.), позволяют воздействовать на общие условия обращения товара (услуги) на соответствующем товарном рынке, в результате чего предприятия-поставщики поставлены перед фактом невозможности выбора торговой сети с иными (недискриминационными) условиями для реализации своей продукции.

Суд первой инстанции сослался на отсутствие в оспариваемом решении антимонопольного органа выводов о состоянии конкурентной среды на исследуемом товарном рынке и оценки влияния на рынок каждого из указанных обществ исходя из их товарооборота. Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что совокупная доля указанных торговых компаний в общем товарообороте составляет 10%, а это якобы свидетельствует о невозможности навязывания ими невыгодных условий для контрагентов. При этом суд первой инстанции сослался на статью 5 Закона о защите конкуренции, определяющую понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке.

Между тем, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятии антимонопольным органом оспариваемого решения не применялись нормы статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по признакам нарушения указанными обществами статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в осуществлении ими согласованных действий, ведущих к навязыванию контрагентам невыгодных условий договоров и созданию контрагентам препятствий к доступу на рынок услуг розничной торговли.

Статья 11 Закона о защите конкуренции» запрещает согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие действия приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 данной статьи, независимо от положения (доли) на соответствующем товарном рынке данных хозяйствующих субъектов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции относительно невозможности указанных торговых компаний оказывать влияние на состояние рынка в связи с незначительной их совокупной долей на рынке услуг розничной реализации продовольственных товаров является безосновательным.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган исследовал договора, заключенные указанными торговыми компаниями с разными поставщиками:

- договора №№5/85/06, 3/221/07, 5/142/07, заключенные ЗАО «Тандер» с ОАО «Альметьевский хлебозавод», ОАО Казанский хлебозавод №3». ЗАО «Зеленодольский хлебокомбинат»;

- договора №№ 104-1-62 К/07, 104-1-118 К/07, 104-1-71 К/07, 104-1-44 К/07, заключенные ЗАО «Торговый дом «Перекресток» с ОАО «Альметьевский хлебозавод», ОАО «Булочно-кондитерский комбинат», ОАО Казанский хлебозавод №3», ООО «Овощник»;

- договора №№ ПН-361, ПН-225, ПН-194, ПН-02 вх/07, заключенные ООО «Оптовик» с ОАО «Альметьевский хлебозавод», ООО «Челны-мясо», ИП Соколовой СЛ., ОАО «Елабужский мясоконсервный комбинат»;

- договора №№487, 833, 866, заключенные ООО «Ак Барс Торг» с ОАО «Альметьевкий хлебозавод», ОАО «Казанский хлебозавод №3», ЗАО ТД «Молочный продукты из Казани»;

договора №№122п/07, 103п/07, заключенные ООО «Фирма «Омега-97» - Патэрсон» с ОАО «Альметьевский хлебозавод», ЗАО «Агросила групп».

Копии этих договоров имеются в материалах дела.

Проведенный антимонопольным органом сравнительный анализ условий договоров поставки, заключенных торговыми компаниями с разными поставщиками, показал, что эти договора различны по форме, но схожи по содержанию, поскольку включают в себя схожие формулировки пунктов договоров (либо приложений к договорам в виде дополнительных соглашений, требований к поставке товара или специальных коммерческих условий), требования об оплате разного рода услуг, всевозможные взносы, вознаграждения и скидки, различного рода финансовую ответственность за неисполнение условий договора и т.д., в том числе:

- предоставление торговым компаниям скидок от оптово-отпускной цены товара, ретро-бонусов (от 3% до 6% от товарооборота);

- требование оплаты за вход в сеть (входной бонус - от 50 до 150 тыс. руб.) и во вновь открывающийся магазин как условие поставки товара (в зависимости от пощади магазина от 10 до 90 тыс. руб.);

- требование оплаты за ввод новой продукции, то есть расширение товарного ассортимента за дополнительную плату ( от 900 руб. до 6 тыс. руб.);

- значительная (до 45 дней) и существенно влияющая на стоимость реализуемой продукции отсрочка платежей за реализованный товар, по сути представляющая собой коммерческий кредит (от 50 до 100 тыс. руб.);

- обязательства поставщика не увеличивать цены, указанные в спецификации, до определенной даты;

- гарантии поставщика по поставке товаров на наилучших условиях;

- оплата маркетинговых услуг по продвижению товара (маркетинговый бюджет) - по прайсу;

- оплата услуг мерчендайзера (от 15 до 45 тыс. руб.);

- обязательства поставщика по оплате услуг покупателя - до 15 видов, в том числе информационные услуги по прогнозированию объемов продаж (2-5% от товарооборота), услуги по выявлению скрытых недостатков товара (2-3% от товарооборота), по предоставлению полочного пространства, по предоставлению дополнительного оборудования для выкладки товара, по повышению имиджа и узнаваемости товара, по демонстрации товара в магазинах, по предоставлению информации о динамике товарооборота, логистические услуги по операционной обработке и отгрузке товара (3% от товарооборота), по предоставлению права доступа в магазины мерчендайзеров поставщика, услуги по изучению спроса на товар и покупательских предпочтений, услуги по размещению рекламы товара в средствах массовой информации и др.;

- предоставление дополнительных скидок в период акций и промоакций (от 2% до 10% от цены товара);

- обязательства поставщика по выплате премий покупателю без изменения цены товара (при достижении согласованного объема закупок, за эффективную организацию логистических процессов, за приобретение товаров, участвующих в промоакциях и др.);

- требования относительно сроков годности поставляемого товара в момент отгрузки покупателю ( 75-100%);

- требование о предоставлении товарного кредита;

- бесплатная поставка поставщиком образцов товара для дегустации;

- возможность одностороннего расторжения покупателем договора поставки и невыполнения покупателем обязательств;

- высокие размеры штрафных санкций (несоизмеримые с объемами продаж, выручкой от реализации продукции и величиной нанесенного торговому предприятию ущерба) в количестве до различных 10 видов: за несвоевременную поставку товара (от 10% до 100% от стоимости товара), за недопоставку товара (от 5% до 100%), за нарушение приоритета цен (от 10% от стоимости до 750 тыс. руб.), за неподтверждение заявки (до 80% от стоимости), за непредставление информации о товаре (до 30 тыс. руб.), за просрочку вывоза товара (до 50% от стоимости) и другие.

Сопоставление конкретных условий договоров поставки, заключенных различными торговыми компаниями с различными поставщиками, позволяет сделать вывод о том, что в этих договорах имеются похожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых даже при несовпадении формулировок, приводит к лишению поставщиков прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и, как очевидное следствие, доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.

Анализ антимонопольным органом информации о порядке и условиях заключения договоров между поставщиками продовольственных товаров и торговыми компаниями позволил ему сделать обоснованный вывод о том, что эти договора содержат дискриминационные и невыгодные контрагентам условия, которые ведут к удорожанию стоимости услуг розничных сетей по размещению, продвижению и реализации продовольственных товаров в торговых точках, создают препятствия доступу на рынок услуг розничной торговли, ущемляют интересы предприятий-поставщиков.

При этом сходство положений договоров, заключенных розничными торговыми компаниями с поставщиками, свидетельствует о наличии согласованных действий этих компаний, результатом чего может явиться ограничение конкуренции как между самими сетями, так и в целом на рынке услуг розничной торговли.

Фактические обстоятельства совершения торговыми компаниями согласованных действий, а также единообразие их совершения, выразившееся в установлении схожих условий договоров поставки, содержащих дискриминационные и невыгодные поставщикам условия, доказаны антимонопольным органом на основе изучения и проведения сравнительного анализа заключаемых договоров поставки; сами действия были воплощены в конкретных условиях договоров и обстоятельствах их заключения.

Причем из договоров поставки, заключенных торговыми компаниями с поставщиками - товаропроизводителями, находящимися на территории Республики Татарстан, и приложенных к договорам протоколов разногласий (при наличии таковых) видно, что, как правило, договоренности были достигнуты сторонами по условиям договоров, не связанным с коммерческими условиями, предполагающими оплату всевозможных сборов, бонусов, платежей и т.д. в пользу торговых компаний.

Таким образом, представленными по настоящему делу доказательствами подтверждается вывод антимонопольного органа о том, в действиях указанных торговых компаний имеют место все признаки ведения согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции на рынке услуг розничной торговли.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что финансовое состояние торговых компаний, наращивание ими товарооборота, увеличение доли присутствие в регионе за счет расширения торговых площадей и увеличения торговых точек свидетельствуют об отсутствии объективных причин для установления единообразных, невыгодных поставщикам, условий договоров, предусматривающих передачу значительных финансовых средств. Соответственно у торговых компаний отсутствовали объективные причины для ведения согласованных действий.

Суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что оспариваемые по настоящему делу решение и предписание антимонопольного органа ограничивают гражданские права торговых компаний (в том числе в части заключения смешанных договоров) и являются вмешательством в регулируемые гражданским законодательством отношения.

Положения антимонопольного законодательства не противоречат положениям гражданского законодательства и распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции, в которых участвуют, в том числе, юридические лица. Положения антимонопольного законодательства применяются в случаях, когда действия субъектов гражданских правоотношений входят в противоречие с требованиями антимонопольного законодательства, как это произошло в рассматриваемом случае, когда торговые компании установили договорные условия, невыгодные поставщикам и носящие характер согласованных действий.

Решение и предписание антимонопольного органа не лишают торговые компании права заключать договора на не противоречащих законодательству, в том числе Гражданскому кодексу Российской Федерации, условиях, а лишь содержат требование о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании на территории Республики Татарстан поставщикам - товаропроизводителям невыгодных условий договоров поставки.

Письмо Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 16.04.2009г. №46/4, согласно которому включение в договора поставки условий о бонусах, премиях взамен оказываемых торговыми сетями услуг соответствует общемировой практике работы торговых сетей и поставщиков продукции, не может служить основанием для признания действий вышеуказанных обществ правомерными. Данное письмо не свидетельствует о том, что торговые компании не совершали согласованных действий при установлении условий договоров, невыгодных поставщикам и противоречащих требованиям антимонопольного законодательства.

О несовершении торговыми компаниями указанных действий не могут свидетельствовать и результаты проведенного Министерством промышленности и торговли Республики Татарстан обследования состояния потребительского рынка республики. Эти обследованием определена только доля торговых компаний на рынке.

Исследованная антимонопольным органом динамика изменения состояния потребительского рынка и положения на рынке услуг розничной реализации торговых сетей показывает, что согласно статистическим данным о состоянии и развитии потребительского рынка в республике объем товарооборота розничной торговли ежегодно увеличивается (2006г. к 2005г. - на 33,6%; 9 месяцев 2007г. к 9 месяцам 2006г. - на 23,4%), возрастает количество торговых