Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу n А65-15018/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

принять новый судебный акт.

Из представленных в деле доказательств усматриваются следующим обстоятельства.

В соответствии с контрактом № МБ22 от 7.06.2008 г. (т.1 л.д. 9-42) между ЗАО «УК «МИБ» (заказчик) и ООО «СК «ТехСтройМонтаж» (генеральный подрядчик) был заключен договор на строительство Станции технического обслуживания большегрузных автомобилей по адресу: Краснодарский край, Динский район, станица Пластуновская. По условиям контракта генеральный подрядчик  выполняет своими силами на средства заказчика работы по строительству и вводу в эксплуатацию  Станции техобслуживания с установленным контрактом качеством работ и в установленные контрактом сроки выполнения работ.

Контрактная цена договора определена статьей 3 в размере 203 117 047 руб. 85 коп. и изменению не подлежит. Указанная цена включает в себя стоимость работ и материалов. Порядок оплаты заказчиком работ определен статьей 4 контракта: перечисление аванса в размере 30% цены контракта (60 935 114 руб. 36 коп.) в течение 5 банковских дней после предоставления генеральным подрядчиком банковской гарантии и договора страхования. Выплаченный аванс засчитывается в размере 20% от стоимости выполненных работ и в последний месяц – 40% до полного погашения аванса. По каждому акту выполненных работ платежи заказчиком осуществляются с уменьшением на сумму зачета авансового платежа.

Срок и порядок выполнения работ определены статьей 5 контракта. При этом срок начала выполнения работ определен со дня подписания сторонами акта передачи строительной площадки вместе с частью документации, а срок окончания выполнения работ – подписанием сторонами акта приемки заказчиком законченного строительством объекта от генерального подрядчика, но не позднее 4 декабря 2008 года. Работы должны производиться в соответствии с графиком работ.

Характер определенных контрактом работ установлен статьей 7 контракта.

В соответствии со статьей 16 контракта генеральный подрядчик предоставляет безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения условий контракта на сумму в размере 10% от цены контракта от определенного сторонами банка.

Согласно статье 19 контракта за просрочку выполнения обязательств по контракту генеральный подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, существующей на момент заключения контракта, но не более 5% от стоимости контракта. За нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по контракту генеральный подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, существующей на момент заключения контракта, от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки их выполнения.

 Дополнительным соглашением к контракту №1 от 7 июня 2008 года (т.1 л.д.43-66) стороны изменили способ обеспечения контракта с банковской гарантии на договор залога недвижимого имущества, находящегося у генерального подрядчика в собственности, либо договор залога, подписанный любым третьим лицом, имеющим в собственности недвижимое имущество и готовым поручиться за выполнение обязательств генеральным подрядчиком. Кроме того стороны дополнительным соглашением изменили порядок распределения контрактной цены и график объемов финансирования, график выполнения работ.

Дополнительным соглашением от 27.01.2009 г. (т.1 л.д.67-92)  стороны изменили контрактную цену договора до 205 796 426 руб. 48 коп., порядок оплаты цены контракта: авансовый платеж 30% от стоимости контракта, периодические промежуточные платежи в размере 60% от стоимости контракта, а также окончательный платеж в размере 10% от стоимости контракта, который оплачивается после получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. По каждому акту выполненных работ заказчик оплачивает 70% от его стоимости, удерживая 20% аванса и 10% окончательного платежа. Кроме того, дополнительным соглашением стороны изменили срок окончания выполнения работ по контракту на дату подписания сторонами акта приемки заказчиком законченного строительством объекта, но не позднее 1.05.2009 г. и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Так же стороны изменили размер штрафной неустойки генерального подрядчика перед заказчиком за несвоевременное выполнение обязательство по контракту на 0,01% от стоимости контракта за каждый день невыполнения либо ненадлежащего выполнения обязательств по контракту.

Помимо этого стороны в указанном дополнительном соглашении согласовали порядок расчетов в случае досрочного расторжения контракта.

ЗАО «УК «МИБ» оплатило контракт в размере 84 582 020 руб. 67 коп., подтвердив данное обстоятельство платежными поручениями (т.2 л.д.116-121)

Претензией от 9.06.2009 г. (т.1 л.д.94) ЗАО «УК «МИБ» потребовало от ООО «СК «ТехСтройМонтаж» предоставить в адрес заказчика подписанные акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на сумму 47 170 704 руб. 77 коп. либо в срок до 15.06.2009 г. возвратить ЗАО «УК «МИБ» указанную сумму.

Письмом от 19.06.2009 г. (т.1 л.д. 105) ООО «СК «ТехСтройМонтаж» гарантировало возврат ЗАО «УК «МИБ» денежную сумму 47 170 704 руб. 77 коп.

В соответствии с договором залога от 28.03.2009 г. (т.3 л.д. 11-13) ЗАО «УК «МИБ» (залогодержатель) и граждане Николаев И.В. и Ляшенко Д.А. (залогодатели) заключили соглашение, по условиям которого в обеспечение исполнения обязательств ООО «Строительная компания «ТехСтрой Монтаж» перед ЗАО «УК «МИБ» в связи с контрактом №МБ22 от 7.06.2008 г. залогодатели передали залогодержателю в залог недвижимое имущество (нежилые помещения), перечисленные в договоре.

В доказательство выполнения работ ООО «Строительная компания «ТехСтрой Монтаж» представило в суд апелляционной инстанции акты приемки выполненных работ:

- акт №1 от 25.07.2008 г. на сумму 16 278 562 руб. 87 коп.,

- акт №2 от 25.10.2008 г. на сумму 4 242 161 руб. 24 коп.,

- акт №3 от 25.11.2008 г. на сумму 4 027 528 руб. 33 коп.,

- акт №4 от 25.12.2008 г. на сумму 3 760 380 руб. 45 коп.,

- акт №5 от 25.02.2009 г. на сумму 9 102 683 руб. 01 коп.

- акт №6 от 25.04.2009 г. на сумму 7 548 566 руб. 20 коп.

Акт №№ 1-5 на сумму 37 411 315 руб. 90 коп. подписаны заказчиком и подрядчиком, работы заказчиком приняты, содержание актов сторонами не оспаривается.

Акт №6 от 25.04.2009 г. заказчиком (ЗАО «УК «МИБ») не подписан, письмом от 27.04.2009 г. заказчик отказался от приемки работ по данному акту в связи с непредставлением исполнительной документации (согласно дополнительного соглашения №2), не устранения замечаний по предписанию, выданному Управлением Государственного строительного надзора Краснодарского края, не предъявления работ сотрудникам отдела технического надзора ЗАО «УК «МИБ», авторскому надзору, сотруднику ООО «Стандарт Проект».

В соответствии с положениями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Оценивая мотивы отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ №6 от 25.04.2009 г. суд апелляционной инстанции находит их необоснованными по следующим мотивам.

Из содержания акта следует, что подрядчиком заказчику к приемке были предъявлены работы: разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором, вывоз грунта, завоз грунта, обратная засыпка бульдозерами с уплотнением грунта, устройство песчаного подстилающего слоя дорожного покрытия.

Содержание письма заказчика от 27.04.2009 г. об отказе от приемки работ по данному акту не может быть признано обоснованным, поскольку изложенные в письме обстоятельства не препятствовали заказчику в приемке работ, требования о предъявлении результата работ сторонним организациям – не предусмотрены контрактом и характером выполненных работ, не устранение подрядчиком замечаний ГСН Краснодарского края, которые как пояснил в суде стороны состояли в ведении работ без получения разрешения на СМР, а также с нарушением требований пожарной безопасности – какого-либо влияния на работы, выполненные по данному акту не имели.

Кроме того, положениями доп.соглашения №2 не предусматривается предоставление генподрядчиком заказчику исполнительной документации по каждому промежуточному акту выполненных работ, соглашением это предусмотрено только при подписании акта приемки заказчиком законченного строительством объекта.

В силу этого суд апелляционной инстанции полагает, что заявление ответчика о необходимости учета в выполненных работах акта №6 от 25.04.2009 г. – является обоснованным.

В тоже время возражения ответчика (ООО «СК «ТехСтройМонтаж») о том, что в счет исполнения ответчиком условий контракта надлежит зачесть расходы ответчика в сумме 68 017 595 руб. 80 коп. (расходы на приобретение строительных материалов, расходы на приобретение персонала, расходы по оплате работ субподрядных организаций, расходы по страхованию СМР) не могут быть приняты судом, поскольку основанием для расторжения контракта является не статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, ответчиком не представлены доказательства того, что указанные расходы на сумму 68 017 595 руб. 80 коп. понесены им в связи с выполнением работ по контракту с ЗАО «УК «МИБ», не представлены доказательства передачи результатов работ, выполненных субподрядчиками заказчику, как и не представлены доказательства передачи приобретенных строительных материалов заказчику.

В силу изложенного, у ЗАО «УК «МИБ» отсутствует обязательство по оплате расходов ООО «СК «ТехСтройМонтаж» помимо оплаты выполненных работ в соответствии с актами №№ 1 – 6 на общую сумму 44 959 882 руб. 10 коп.

В исполнение условий контракта в период с 25.06.2008 г. по 3.04.2009 г. ЗАО «УК «МИБ» перечислило ООО «СК «ТехСтройМонтаж» 84 582 020 руб. 67 коп. Указанный факт ответчиком (по первоначальному иску) не оспаривается.

Таким образом, ООО «СК «ТехСтройМонтаж» не предоставило ЗАО «УК «МИБ» встречное исполнение на сумму (84582020,67-44959882,1) – 39 622 138 руб. 57 коп. и указанная сумма подлежит взысканию в пользу истца.

Письмом от 9.06.2009 г. ЗАО «УК «МИБ» просил ответчика предоставить акты выполнения работ на сумму 47 170 704 руб. 77 коп. либо возвратить указанную сумму.

Письмом от 19.06.2009 г.ответчик признавал обоснованность требований истца в части несвоевременного исполнения обязательств и гарантировал возврат денежных средств.

Судом первой инстанции указанные действия истца и ответчика обоснованно расценены как расторжение контракта на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из контракта следует, что подрядчик обязался выполнить работы в срок до 1 мая 2009 года. Материалами дела подтверждается, что указанную обязанность ответчик не исполнил, что предоставило истцу в силу положений пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков.

Поскольку договорные обязательства между сторонами в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращены, правовые основания для удержания 39 622 138 руб. 57 коп. у ответчика отсутствуют; авансовый платеж в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой неосновательное обогащение и подлежит возврату истцу.

Сумма предоплаты, полученная ответчиком до расторжения договора и не использованная для выполнения сданных истцу работ, является неосновательным обогащением ответчика, поскольку ответчик не представил истцу встречное исполнение, а обязанность по выполнению работ в связи с расторжением договора отсутствует.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, иск о взыскании суммы основного долга подлежит частичному удовлетворению – на сумму 39 622 138 руб. 57 коп., а в остальной части в удовлетворении данного иска следует отказать.

 Требования истца о взыскании суммы штрафной неустойки основано на положениях пунктов 5.2, 16.5, 18.1, 19.1.7 контракта.

В соответствии с пунктом 5.2 контракта сроком окончания выполнения работ по контракту считается дата подписания сторонами акта приемки заказчиком законченного строительством объекта от генерального подрядчика, с учетом доработок по замечаниям заказчика, который должен быть подписан не позднее 1.05.2009 г. и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 16.5 контракта не позднее 15.03.2009 г. генеральный подрядчик предоставляет безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения условий контракта до полной готовности