Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2014 по делу n А55-18185/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работ (31.12.2012 г.) истец не выполнил работы на общую сумму 1930610 руб. 64 коп. (7003465 руб. 20 коп. – 5072854 руб. 56 коп.).

Просрочка выполнения работ на указанную сумму за период с 01.01.2013 г. по 17.10.2013 г. составляет 290 дней.

Поскольку факт нарушения истцом сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, с учетом положений статей 309, 310, 329, 330, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий пункта 5.1. договора сумма неустойки, начисленной от стоимости невыполненных работ в размере 1930610 руб. 64 коп. за период с 01.01.2013 г. по 17.10.2013 г. (290 дней), составит 55987708 руб. 56 коп. (расчет:  1930610 руб. 64 коп. Х 10% Х 290 дней).

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исследовав и оценив представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца и снижении размера подлежащей взысканию штрафной неустойки до 559877 руб. 08 коп., что более чем в два раза превышает размер двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в спорный период (расчет: 1930610 руб. 64 коп. Х 16,5% : 360 Х 290).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, поскольку они соответствуют обстоятельствам дела, статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 263-О от 21.12.2000 г., пункте 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 17 от 14.07.1997 г. «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», пункте 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 06.10.2005 г. «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 г. «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.01.2011 г. № 11680/10, которыми установлены критерии несоразмерности неустоек, а также сформирована практика рассмотрения и применения судами указанной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, доводы сторон о неправильном применении судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Ответчиком также предъявлено требование о взыскании с истца 75335 руб. 26 коп. – суммы соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В обоснование данного требования ответчик указал, что в соответствии с актом по результатам внеплановой проверки фактически выполненных работ по договору были установлены отступления от требований, предусмотренных его условиями (локальными ресурсными сметными расчетами), которые не были согласованы с ООО «АВК» и являлись скрытыми, то есть не могли быть обнаружены при обычной приемке результата работ:

1) по акту № АКТ-292 от 25.12.2012 г. позиция 92 (вид работ – электромонтажные) труба стальная сварная водогазопроводная с резьбой черная неоцинкованная Ду 20 мм, в количестве 195 м заменена на трубу гофрированную из ПВХ; расхождение стоимости составило 10085 руб. 28 коп. (в том числе НДС 1538 руб. 43 коп.);

2) по акту № АКТ-260 от 30.11.2012 г. (вид работ – строительно-монтажные) окна алюминиевые с наличием глухих створок и поворотно-откидных створок (проем 9,0х1,8) позиции 73, 74 заменены на оконные конструкции ПВХ (проем 9,0х1,8); в связи с указанным выше не использованы при выполнении работ (нательники и детали обрамления из алюминиевых сплавов) (позиция 75); расхождение стоимости составило 58858 руб. 82 коп. (в том числе НДС 8978 руб. 46 коп.);

3) по акту № АКТ-266 от 25.12.2012 г. (вид работ – водопроводы хозпитьевой, горячей воды, противопожарный, канализация бытовая) задвижка фланцевая чугунная параллельная двухдисковая с выдвижным шпинделем с электроприводом 30ч39Р, давлением 1 Мпа диаметром 100 мм (позиция 47) по стоимости 3684 руб. 20 коп. (без НДС) не установлена; в связи с указанным выше не выполнены работы по ее установке (позиция 46) в сумме 1268 руб. 65 коп. (без НДС), а также уменьшаются накладные расходы и сметная прибыль, отраженные в актах приемки работ в соответствующей части, сумма которых составила 287 руб. 97 коп. (без НДС) и 175 руб. 42 коп. (без НДС) соответственно; расхождение стоимости составило 6391 руб. 16 коп. (в том числе НДС 974 руб. 92 коп.) 7115 руб. 48 коп.

Согласно доводам ответчика расхождение выявлено на сумму 75335 руб. 26 коп.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что факт надлежащего выполнения истцом работ по договору на сумму 5072854 руб. 56 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ, которые подписаны ответчиком без каких-либо замечаний относительно качества, сроков, объемов и стоимости выполненных работ.

Установить наличие или отсутствие недостатков работы, на которые указывает ответчик, возможно при обычном способе приемки, и не требует специальных навыков и знаний.

Поскольку ответчик принял работу без проверки, в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации он лишился права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. № 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

С учетом изложенного ответчик, ссылаясь в обоснование своих требований на недостатки выполненных истцом работ, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть установлено только экспертным путем.

При этом материально-правовой и процессуальный интерес в проведении по делу судебной экспертизы у подрядчика (истца) отсутствует, поскольку факт выполнения работ, их объем и стоимость подтверждаются представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, которые подписаны заказчиком (ответчиком) без замечаний.

Между тем, как следует из материалов дела, ответчик в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы по установлению объема и стоимости фактически выполненных истцом работ не заявлял.

Таким образом, ответчиком не представлены доказательства, надлежащим образом подтверждающие завышение объема и стоимости фактически выполненных истцом работ.

Принимая от истца результат работ, подписывая акты о приемке выполненных работ, ответчик согласовал как объемы, так и стоимость выполненных работ. Подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него результата этих работ и желании им воспользоваться.

Надлежащих доказательств, которые опровергали бы содержащиеся в указанных актах данные, в том числе объем и стоимость фактически выполненных истцом работ, ответчиком не представлено.

Следовательно, данные акты в силу статей 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения работ, их объем и стоимость.

В соответствии с требованиями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В этой связи акт о результатах внеплановой проверки без указания даты его составления (т. 3, л.д. 85-86) не может быть признан надлежащим доказательством, подтверждающим факт завышения истцом объема и стоимости выполненных работ на сумму 75335 руб. 26 коп.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, акт о скрытых недостатках, обнаруженных в процессе эксплуатации, составление которого предусмотрено пунктом 1.6. приложения № 1 к договору, ответчиком не составлялся, представленный в материалы дела акт о результатах внеплановой проверки составлен без указания даты составления, когда именно состоялась данная проверка определить не представляется возможным, доказательства приглашения истца на составление данного акта в материалы дела ответчик не представил, то есть акт составлен ответчиком в одностороннем порядке.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

При обращении в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения ответчик в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать совокупность следующих обстоятельств: 1) возрастание или сбережение имущества (неосновательное обогащение) на стороне приобретателя;                     2) убытки на стороне потерпевшего; 3) убытки потерпевшего являются источником обогащения приобретателя (обогащение за счет потерпевшего); 4) отсутствие надлежащего правового основания для наступления вышеуказанных имущественных последствий.

Недоказанность хотя бы одного из перечисленных элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания 75335 руб. 26 коп. – суммы соразмерного уменьшения установленной за работу цены, поскольку истец приобрел денежные средства в сумме 75335 руб. 26 коп. на основании договора за выполненные и принятые работы, доказательств, бесспорно свидетельствующих о выполнении истцом работ на меньшую сумму, нежели чем оплачено ответчиком, в материалы дела не представлено, в связи с чем истец не может быть признан лицом, обогатившимся за счет ответчика.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана по правилам статей 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований признать иное и переоценить данные выводы суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Правомерность удовлетворения судом первой инстанции первоначального иска в части расторжения договора лицами, участвующими в деле, не оспаривается, в связи с чем в этой части обжалуемое решение не подлежит оценке судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы истца о том, что нарушение конечного срока выполнения работ произошло в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по оплате стоимости выполненных работ, в связи с чем истец был вправе приостановить выполнение работ, и оснований для начисления неустойки не имеется, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из буквального толкования условий договора следует, что обязательства ответчика по оплате выполненных работ не являются встречными по отношению к обязательствам истца по договору. Кроме того, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил в материалы дела доказательств того, что именно ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по оплате стоимости выполненных работ повлекло невозможность завершения работ в установленный договором срок. В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении истцом работ в связи с необходимостью выполнения ответчиком своих обязательств по договору в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора.

Таким образом, в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.

При таких условиях у суда первой инстанции не было оснований для применения положений пункта 1 статьи 404, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод истца о том, что удовлетворенное судом требование по встречному иску о взыскании неустойки в размере 559877 руб. 08 коп. подлежит зачету, в первую очередь, по требованию по первоначальному иску о взыскании процентов за