Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2014 по делу n А72-2596/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Для исчисления ЕНВД при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, применяется физический показатель «площадь торгового места (в квадратных метрах)» (п.3 ст.346.29 НК РФ).

При этом площадь торгового места определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и (или) правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор, технический паспорт, планы, схемы, экспликации, другие документы).

Глава 26.3 НК РФ не содержит положений, позволяющих уменьшать площадь торговых мест на площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей.

Соответственно, как верно указал суд первой инстанции, при налогообложении необходимо учитывать всю площадь торгового места, в том числе и место, где хранится товар или осуществляется его предпродажная подготовка.

Этот вывод суда первой инстанции подтверждается арбитражной судебной практикой.

Из плана-схемы арендованного предпринимателем помещения наличие каких-либо перегородок не усматривается, довод предпринимателя о проведении перепланировки помещения является бездоказательным.

При таких обстоятельствах ИП Галеев Д.Ю. неправомерно занизил физический показатель при расчете налога.

Ссылка в решении налогового органа на другие объекты торговли не привела к нарушению прав и законных интересов предпринимателя.

Довод ИП Галеева Д.Ю. о том, что в цитируемом судом первой инстанции п.3 ст.346.29 НК РФ говорится только об объектах нестационарной торговой сети, основан на неправильном толковании закона.

П.3 ст.346.29 НК РФ установлено, что для исчисления ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров, применяется физический показатель «количество торговых мест» и базовая доходность 9 000 руб.; в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, - «площадь торгового места (в квадратных метрах)» и 1 800 руб.

Таким образом, указанные физический показатель и базовая доходность применяются как для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, так и для объектов нестационарной торговой сети, и применение того или иного физического показателя и базовой доходности зависит лишь от площади торгового места (более или менее 5 кв.м).

П.3 ст.24 НК РФ предусмотрена обязанность налоговых агентов правильно и своевременно исчислять из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги.

Согласно п.1 ст.226 НК РФ индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п.2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.224 НК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных ст.226 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

П.1 ст.230 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты ведут учет доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, предоставленных физическим лицам налоговых вычетов, исчисленных и удержанных налогов в регистрах налогового учета.

По утверждению ИП Галеева Д.Ю., он своевременно и в полном объеме удерживал и перечислял НДФЛ, а налоговый орган не доказал состояние расчетов с бюджетом по НДФЛ на дату планируемого перечисления.

Между тем, из пояснений предпринимателя (в том числе в суде первой инстанции) следует, что заработная плата работникам в основном выдавалась до 11 числа следующего месяца. Это обстоятельство подтверждается расчетно-платежными ведомостями.

Предприниматель перечислил в бюджет НДФЛ за 2009 год в сумме 275 172 руб. 50 коп., за 2010 год - в сумме 423 601 руб. ( в том числе в  ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска в сумме 283 993 руб., МИФНС России №7 по Ульяновской области в сумме 94 652 руб., МИФНС России №4 по Республике Татарстан в сумме 44 956 руб.).

Согласно представленным ИП Галеевым Д.Ю. расчетно-платежным ведомостям, платежным поручениям и справкам (форма №2-НДФЛ) предприниматель в 2009 году с налогооблагаемой базы в сумме 2 116 362 руб. 50 коп. исчислил и удержал НДФЛ в сумме 275 147 руб., в 2010 году - с налогооблагаемой базы в сумме 3 258 067 руб. 50 коп. исчислил и удержал НДФЛ в сумме 423 555 руб.

Вывод суда первой инстанции о несвоевременном перечислении в бюджет НДФЛ, удержанного с выплат работникам, и правомерном начислении налоговым органом в этой связи пени в сумме 7 702 руб. 52 коп. подтверждается материалами дела.

Довод ИП Галеева Д.Ю. о наличии переплаты по налогу является бездоказательным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю в удовлетворении заявления в этой части.

Основанием для начисления налогов по общей системе налогообложения послужил вывод налогового органа о неправомерном применении ИП Галеевым Д.Ю. системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности, связанной с реализацией sim-карт, карт оплаты, приемом платежей за услуги сотовой связи.

В силу п.1 ст.346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую этим налогом.

Согласно пп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (ст.38 НК РФ).

В соответствии со ст.128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Предпринимательская деятельность в сфере розничной торговли предполагает передачу покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст.129 ГК РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям этих услуг на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи»  (далее - Закон №126-ФЗ) абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно п.2 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 №328  под абонентом понимается  физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; абонентский номер - это номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленной в ней sim-картой; карта оплаты услуг подвижной связи является средством, позволяющим абоненту инициировать вызов, идентифицировав абонента перед оператором связи как плательщика в сети подвижной связи оператора связи; sim-карта - карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера.

Услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров (п.14 Правил №328). В п.19 Правил №328 перечислено, какие данные должны быть указаны в договоре. В этот перечень входят, в том числе наименование (фирменное наименование) оператора связи; сведения об абоненте, согласие (отказ) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг, номер sim-карты.

В соответствии с п.28 Правил №328 абонент обязан использовать для подключения к сети подвижной связи оборудование, соответствующее установленным требованиям; в полном объеме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи; незамедлительно сообщать оператору связи об утере sim-карты. При этом п.62 Правил №328 установлено, что в случае несообщения оператору связи незамедлительно об утере sim-карты абонент несет обязательства по оплате оказанных оператором связи услуг подвижной связи, полученных с использованием утерянной sim-карты, вплоть до момента получения оператором связи письменного заявления об ее утрате.

Согласно п.44 Правил №328 карта оплаты услуг подвижной связи содержит закодированную определенным способом информацию, используемую для доведения до оператора связи сведений об оплате услуг подвижной связи. На карте обязательно должно быть указано наименование (фирменное наименование) оператора связи, выпустившего карту; а также наименование видов услуг подвижной связи, оплачиваемых с использованием карты; размер авансового платежа оператору связи, внесение которого подтверждает карта; идентификационный номер карты.

В данном случае ИП Галеев Д.Ю. осуществлял реализацию карт оплаты за услуги связи, действия по приему экспресс платежей, заключение абонентских договоров (оформление подключения к услугам сотовой связи), зачисление платежей за услуги операторов связи, в том числе посредством реализации карт оплаты, при этом действовал в рамках договоров, заключенных с ОАО «Мегафон», ОАО «МСС-Поволжье», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «ИВА-Арт», ОАО «Киберплата», ОАО «МСС-Поволжье», в соответствии с которыми фактически предоставлял услуги операторам сотовой связи. За эти услуги указанные организации перечисляли предпринимателю вознаграждение. Карты продавались предпринимателем по фиксированным ценам, установленным операторами связи.

Как верно указал суд первой инстанции, ИП Галеев Д.Ю. неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕВНД в отношении деятельности по продаже sim-карт, карт оплаты, а также по зачислению с карт экспресс-оплаты платежей за услуги сотовой связи на счета абонентов, поскольку карты оплаты сотовой связи, sim-карты и зачисление (прием) платежей за услуги сотовой связи не отвечают признакам товара, определенным ст.38 НК РФ, и в соответствии с главой 7 Закона №126-ФЗ по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

Исходя из смысла ст.128 ГК РФ имуществом могут признаваться только такие активы, которые сами по себе представляют внутреннюю потребительную стоимость.

Соответственно, реализация карт экспресс-оплаты и sim-карт под налогообложение ЕНВД не подпадает.

Вознаграждение, полученное ИП Галеевым Д.Ю. от ОАО «Мегафон», ОАО «ВымпелКом», ОАО «Мобильные Телесистемы», ООО «ИВА-Арт», ЗАО «Киберплата», ОАО «МСС-Поволжье» в рамках заключенных с ними агентских (дилерских), субагентских договоров, является доходом предпринимателя от оказания услуг, подлежащим налогообложению по общей системе налогообложения.

Этот вывод суда первой инстанции подтверждается арбитражной судебной практикой.

П.1 ст.227 НК РФ установлено, что физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату НДФЛ производят по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно пп.1 п.1 ст.210, ст.221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с п.3 ст.210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в п.1 ст.227 НК РФ, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Объектом налогообложения ЕСН признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (п.2 ст.236 НК РФ, в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).

В соответствии с п.3 ст.237 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налоговая база по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных налогоплательщиком за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном