Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу n А65-23529/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

28 мая 2014 года                                                                                      Дело №А65-23529/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2014 года

В полном объеме постановление изготовлено 28 мая 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Поповой Е.Г., Кувшинова В.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новожиловой С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19.05.-21.05.2014 в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Аэрофлот – Российские авиалинии» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.01.2014 по делу №А65-23529/2013 (судья Галиуллин Э.Р.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Аэрофлот - Российские авиалинии» (ИНН 7712040126, ОГРН 1027700092661), г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

об оспаривании решения и предписаний,

в судебном заседании приняли участие:

от ОАО «Аэрофлот - Российские авиалинии» - Морозова О.В. (доверенность от 30.12.2013 №Д-838/13), Лузгин С.А. (доверенность от 03.12.2013),

представитель Татарстанского УФАС России не явился, извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Аэрофлот – Российские авиалинии» (далее - ОАО «Аэрофлот», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Татарстанское УФАС России) от 05.07.2013 по делу №05-309/2012 и его предписаний от 05.07.2013 №1 и №2.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.01.2014 по делу №А65-23529/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО «Аэрофлот» просило отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. По мнению общества, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

Татарстанское УФАС России апелляционную жалобу отклонило по основаниям, приведенным в отзыве.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей Татарстанского УФАС России, которое было надлежащим образом извещено о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании 19.05.2014 был объявлен перерыв до 21.05.2014; после перерыва судебное заседание было продолжено.

В судебных заседаниях представители общества поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям, а также по основаниям, приведенным в письменных объяснениях.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве, выступлениях представителей общества в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, решением Татарстанского УФАС России от 05.07.2013 по делу №05-309/2012 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части установления экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных по стоимости тарифов на одну и ту же услугу регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршрутам «Казань-Москва» и «Москва-Казань» при наличии одинаковых условий применения данных тарифов, повлекшего собой ущемление интересов других лиц, а также установления экономически, технологически и иным образом необоснованных высоких тарифов экономического класса обслуживания на регулярные пассажирские перевозки воздушным транспортом по маршрутам «Казань-Москва» и «Москва-Казань», повлекшего собой ущемление интересов других лиц.

На основании указанного решения Татарстанское УФАС России выдало ОАО «Аэрофлот» предписания от 05.07.2013 №1 и №2 об устранении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, для чего не устанавливать различные по стоимости тарифы на услугу регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршрутам «Казань-Москва» и «Москва-Казань» при наличии одинаковых условий применения данных тарифов, при отсутствии надлежащего экономического, технологического и иного обоснования различия стоимости; установить экономически обоснованные тарифы экономического класса обслуживания на регулярные пассажирские перевозки воздушным транспортом по маршрутам «Казань-Москва» и «Москва-Казань», исходя из фактических затрат общества на осуществление перевозки по данным маршрутам, сократив при этом диапазон цен в пределах экономического класса обслуживания (сократив разницу между максимальным и минимальным уровнями тарифов в пределах данного класса обслуживания).

Отказывая обществу в удовлетворении требований об оспаривании указанных решений и предписания, суд первой инстанции не учел следующее.

Как следует из материалов дела, Татарстанское УФАС России установило установлено коллективное доминирование ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Трансаэро», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» и ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом по маршрутам «Казань-Москва» и «Москва-Казань».

Приказом Татарстанского УФАС России от 20.09.2012 № 01/519-к в отношении ОАО «Аэрофлот» возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически, технологически и иным образом необоснованных цен (тарифов) на авиаперевозки по направлению «Казань-Москва».

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не учтено, что Татарстанским УФАС России не исследовалась связь ОАО «Аэрофлот» с другими участниками коллективного доминирования.

При установлении факта злоупотребления ОАО «Аэрофлот» доминирующим положением Татарстанское УФАС России оценивало только индивидуальное поведение данной авиакомпании, квалифицировав его как злоупотребление, и не исследовало его на предмет злоупотребления со стороны всех участников коллективного доминирования.

Доминирование означает возможность одной или нескольких (при определенных условиях) компаний ограничивать или устранять конкуренцию на рынке. Возможность компании определяющим образом влиять на конкуренцию на рынке определенного товара обычно связывается с той долей, которую она занимает на таком рынке.

Использованный Татарстанским УФАС России способ определения долей участников товарного рынка услуг по перевозке пассажиров не отвечает реалиям данного товарного рынка и противоречит самому предмету оказываемой услуги.

Под определенным товаром в данном случае понимаются пассажирские перевозки между городами Казань и Москва.

Доли ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Трансаэро», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» и ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» на рынке услуг по перевозке пассажиров были определены Татарстанским УФАС России на основании данных ОАО «Международный аэропорт «Казань».

Однако для определения доли ОАО «Аэрофлот» не была учтена доля транзитных перевозок, которая в общем объеме перевозок этой авиакомпании достигает 50 и более процентов. Между тем транзитные перевозки не могут учитываться в рамках того же продуктового рынка, что и прямые перевозки между двумя указанными городами.

Для исчисления действительной доли рынка и подтверждения доминирующего положения ОАО «Аэрофлот» необходимы также достоверные сведения об общем прямом пассажиропотоке между двумя указанными городами. Таких сведений при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Следовательно, Татарстанским УФАС России не доказано доминирующее положение ОАО «Аэрофлот» на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров между городами Казань и Москва.

Вывод Татарстанского УФАС России об отсутствии товаров - заменителей услуги регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршруту «Казань – Москва» сделан в результате неполного анализа состояния конкурентной среды и, как следствие, неверного определения продуктовых границ товарного рынка перевозок по маршруту «Казань – Москва – Казань».

Указанный вывод сделан Татарстанским УФАС России без системного анализа спроса на перевозки по маршрутам «Казань - Москва» и «Москва - Казань», без учета предпочтений пассажиров при выборе той или иной услуги и мнения потенциальных пассажиров относительно возможности заменить услугу по перевозки воздушным транспортом на услугу перевозки железнодорожным транспортом.

В частности, Татарстанским УФАС России не учтено, что перевозчики работают не с однородным рынком покупателей, которые ищут одну и ту же перевозку с одинаковыми свойствами, а с несколькими его сегментами, каждый из которых имеет различные требования к перевозке и условиям ее предоставления. Очевидно, что большую долю составляет категория пассажиров с невысокой платежеспособностью, которые стремятся сэкономить, при этом согласившись на ряд ограничений перевозки, в том числе - более продолжительное время нахождения в пути.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок проведения анализа), процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выборприобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.2 Порядка проведения анализа предусмотрено, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка проведения анализа выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В пункте 3.8 Порядка проведения анализа указано, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: «тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 данного Порядка.

Однако Татарстанское УФАС России при определении взаимозаменяемых товаров безосновательно не использовало такие предусмотренные пунктом 3.6 Порядка проведения анализа способы выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, как экспертные оценки либо анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, а также не выясняло мнение потребителей.

В нарушение требований Порядка проведения анализа в аналитическом отчете Татарстанского УФАС России отсутствуют необходимые расчеты; анализ динамики цен и спроса не проводился.

Таким образом, в рассматриваемом случае Татарстанским УФАС России не соблюдена процедура определения продуктовых границ товарного рынка.

Указанное нарушение при проведении анализа товарного рынка является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения Татарстанского УФАС России недействительным.

Из материалов дела следует, что в 2010-2012 годах по направлению «Казань – Москва - Казань» суммарный объем пассажиропотока железнодорожным транспортом значительно превышал пассажиропоток авиационным транспортом.

Таким образом, услуги по перевозке железнодорожным транспортом по маршруту «Казань-Москва» среди потребителей пользовались явным преимуществом по сравнению с перевозками воздушным транспортом.

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о неверном определении Татарстанским УФАС России продуктовых границ товарного рынка при проведении исследования и составлении аналитического отчета, что в конечном итоге привело к принятию незаконного решения и вынесению незаконных предписаний.

Довод Татарстанского УФАС России об установлении обществом на перевозки пассажиров по маршрутам «Казань-Москва», «Москва-Казань» тарифов, различных по стоимости, но одинаковых по условиям применения, является безосновательным.

Из имеющихся в материалах дела писем ОАО «Аэрофлот» следует, что каждому тарифу экономического класса обслуживания соответствуют свои правила применения, то есть различные условия по времени выкупа билета в соответствии с предварительно забронированными местами, максимальному сроку пребывания в пункте назначения, сумм доплат за перенос дат вылета, возможности возврата авиабилетов и др.

В частности, письмом от 26.02.2013 № 901-311 общество сообщило, что в условия применения тарифов были внесены изменения с целью дифференциации тарифов в рамках одной тарифной группы, сохранив при этом концепцию тарифных групп ОАО «Аэрофлот». Так, по условиям применения тарифов все тарифы были объединены в группы тарифов: - бизнес класс «Премиум», «Оптимум»; - комфорт класс «Премиум»; - экономический класс «Премиум», «Оптимум», «Бюджет», «Промо».

То есть изменения условий тарифов коснулось только их объединения в тарифные группы, при этом остальные условия применения тарифов остались неизменными (условия по времени выкупа билета в соответствии с предварительно забронированными местами, максимальному сроку пребывания в пункте назначения, сумм доплат за перенос дат вылета, возможности возврата авиабилетов и др.).

Татарстанское УФАС России не опровергло довод ОАО «Аэрофлот» о том, что все