Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2014 по делу n А55-34060/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и пуско - наладочные работы , предусмотренные договором № 4/12-2010 от 10.12.2010 ООО «Продэкс» не выполнялись, рассмотрение и включение в договор других локальных сметных расчетов нецелесообразно. Выплаченный  ООО «Продэкс» аванс на строительно - монтажные работы  в сумме 5 824 029 руб. 24 коп. будет зачтен в счет выполненных по договору работ: СМР на сумму 2 908 384  руб.  02 коп. и ПИР на сумму 2 915 645 руб. 22 коп.». ( т.3 л.д.140).

Из содержания данного письма следует, что ЗАО  «САНЕКО» признает выполнение строительно - монтажных работ со стороны ответчика   на сумму  2 908 384  руб. 02 коп.

Доводы истца о том, что данное письмо не свидетельствует  о принятии работ на указанную сумму со стороны заказчика суд не принимает, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам и содержанию данного письма, в котором истец выражает готовность зачесть аванс на сумму 2 908 384 руб. 02 коп. по СМР, и ссылается  на то что остальные  строительно - монтажные и пуско - наладочные работы , предусмотренные договором,     ООО «Продэкс» не выполнялись.

По ходатайству ответчика определением от 30.07.2013 суд первой инстанции назначил  судебную  строительно - техническую  экспертизу и поручив ее  проведение  эксперту Общества с ограниченной ответственностью  «Федеральная лаборатория  судебной экспертизы»(443013, г. Самара, ул. Дачная, д.30, офис 35) Носкову Дмитрию Юрьевичу.

Согласно экспертному заключению объем фактически выполненных  ООО  «Продекс» подрядных работ по договору № 4/12-2010 от 10.12.2010 на Объекте «Газопоршневой энергетический центр модульного исполнения Кочевненского месторождения», расположенном в п. Большая Черниговка, Самарская область объему и стоимости,, указанным в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-2 № 1 от 25.09.2011 , № 2 от 25.09.2011, № 3 от 25.09.2011 в большей части соответствует возможным обмерным работам и Актам освидетельствования скрытых работ, Журналу общих работ. Стоимость фактически выполненных ООО «Продекс» подрядных работ по договору № 4/12-2010 от 10.12.2010 выполнена с учетом завышенных нормативных индекс изменения сметной стоимости СМР.

По второму вопросу: ответ не дан в связи с отсутствием программного продукта.

Определением от 28.11.2013 суд первой инстанции назначил по делу № А55-34060/2012 дополнительную судебную  строительно - техническую  экспертизу, поручив проведение экспертизы поручить эксперту Общества с ограниченной ответственностью  «Федеральная лаборатория  судебной экспертизы» Носкову Дмитрию Юрьевичу.

На разрешение эксперта по дополнительной экспертизе, с учетом выводов, содержащихся в экспертном  заключении  ООО «Федеральная лаборатория  судебной экспертизы» № 112/2013 от 16.10.2013 по делу № А55-34060/2012,   был  поставлен  следующий вопрос:

С учетом ответа на первый вопрос, изложенный в экспертном  заключении  ООО «Федеральная лаборатория  судебной экспертизы» № 112/2013 от 16.10.2013, определить,  на какую  стоимость  фактически выполнены ООО «Продекс» подрядные работы   на объекте: «Газопоршневой энергетический  центр модульного исполнения Кочевненского  месторождения», расположенном в п. Большая Черниговка, Самарская области по  договору № 4/12-2010 от  10.12.2010  с учетом условий ценообразования, предусмотренных указанным  договором ?

В экспертном заключении сделаны следующие выводы:

С учетом ответа на первый вопрос, изложенного в экспертном заключении ООО «Федеральная лаборатория судебной экспертизы» №112/2013 от 16.10.2013, определено, на какую стоимость фактически выполнены ООО «Продекс» подрядные работы на объекте: «Газопоршневой энергетический центр модульного исполнения Кочевненского месторождения», расположенном в п. Большая Черниговка, Самарской области по договору № 4/12-2010 от 10.12.2010 с учетом условий ценообразования, предусмотренных указанным договором, который выполнен с помощью лицензионной программы Estimate 1.8n, составляет: 14 443 023 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Носков  Д.Ю. пояснил, что при  определении стоимости работ им был применен индекс цены на июнь 2008 года ( по условиям договора   предусмотрено  не выше  2 квартала ( мая месяца) 2008 года), определить стоимость работ  с учетом условий ценообразования, предусмотренных договором, не представляется возможным, поскольку отсутствует первоначальная сметная документация и расчет производился  по объемам, указанным в исполнительной документации, которая также представлена не в полном объеме,  при проведении экспертизы отсутствовали сведения об объеме  выполнения работ, согласованном сторонами.

С учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании, оценив экспертное заключение, выполненное ООО «Федеральная лаборатория судебной экспертизы»,  судебная коллегия не может принять данное экспертное заключение в части  вывода по вопросу о стоимости работ  в качестве надлежащего доказательства, поскольку, как пояснил эксперт, определить стоимость работ  с учетом условий ценообразования, предусмотренных договором, не представляется возможным, поскольку отсутствует первоначальная сметная документация и расчет производился  по объемам, указанным в исполнительной документации, при проведении экспертизы отсутствовали сведения об объеме  выполнения работ, согласованном сторонами договора.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу пункта 2 статьи 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Как указывалось выше, согласно п. 2.4. договора приблизительная стоимость строительства  объекта определяется сводным сметным расчетом ( приложение № 6) и составляет 29 120 146 руб. 20 коп., и подлежит корректировке  путем заключения дополнительного соглашения с приложением локальных сметных расчетов  по результату разработки  проектно  - сметной документации,  но не выше цены,  определенной приложением  № 6. Данным  условием договора стороны согласовали стоимость  работ по строительству 29 120 146 руб. 20 коп и  определили возможность  ее  изменения только посредством заключения дополнительного соглашения.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, т.е. по цене 29 120 146 руб. 20 коп. Доказательств предупреждения со стороны генподрядчика  заказчика о необходимости повышения указанной в договоре цены в период выполнения работ, отсутствуют, доказательств   заключения дополнительного соглашения  об изменении цены договора в сторону повышения в материалы дела не представлено, также не представлено.

В соответствии с п. 1.3. договора подрядчик обязался выполнить все работы, предусмотренные договором, и сдать заказчику готовый объект в срок до 30.11.11,  при этом, в соответствии с п.3.2 договора, подрядчик обязался осуществить строительство объекта и авторский надзор в срок с 30.05.11 г. до 30.11.11. В адрес ООО «Продэкс» был направлен проект дополнительного соглашения к договору № 2 от 16.11.11  с предложением об исключении из предмета договора строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте.

Согласно почтовому уведомлению, проект дополнительного соглашения получен ООО «Продэкс» 06.12.11 г. Дополнительное соглашение № 2 подрядчиком подписано не было, мотивированного отказа от подписания соглашения  не направлено.

При этом, истец утверждал, что работы на объекте ГПЭЦ выполнялись силами ООО «МСК-Самара» согласно договору подряда № 1 от 29.11.11  приняты ЗАО «САНЕКО» и оплачены в полном объеме, в подтверждение факта выполнения работ представлены акты о приемке выполненных ООО «МСК-Самара» работ - акты по форме КС-2  №№ акт -1 от 20.12.11 г., акт-2 от 10.12.11 г.. акт-3 от 10.12.11,  справки о стоимости работ по форме КС-3, платежные поручения об оплате истцом  принятых работ.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Получатель денежных средств (истец) обязан возвратить аванс  ввиду отсутствия оснований для его удержания, если не докажет факт его полного или частичного освоения.

Факт получения и размер авансового платежа ответчик не оспорил.

Учитывая, что фактическое выполнение работ  по результатам проведения судебной строительно - технической экспертизы подтвержден, и из содержания  письма от   17.11.2011  исх.  № 11-12/6435 следует, что    заказчик фактически признает выполнение строительно  - монтажных работ  с со стороны генподрядчика на сумму   2 908 384 руб. 02 коп., также  выполнение работ со стороны генподрядчика подтверждается представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ ( копии), подписанными со стороны представителей  ЗАО  «САНЕКО», ООО «Продэкс» и  ООО «МСК-Самара», судебная коллегия делает вывод о том, что  требования ЗАО  «САНЕКО являются обоснованными только  о взыскании суммы аванса в размере 2 915 645  руб. 22 коп. (5 824 029 руб. 24 коп. - 2 908 384 руб. 02 коп. =2 915 645 руб. 22 коп.).

Поскольку фактически работы выполнены на сумму   2 908 384 руб. 02 коп. оснований для удовлетворения встречных требований ответчика  о взыскании суммы задолженности  за выполнение строительно - монтажных работ, за вычетом авансового платежа, в размере 10 586 346 руб. 40 коп.  не имеется, в удовлетворении встречных требований ООО «Продэкс»   о взыскании данной суммы отказано правомерно.

Суд апелляционной инстанции не может принять довод и незаключенности договора, поскольку договор исполнялся, у сторон разногласий по существенным условиям договора не возникало ( доказательств обратного не представлено).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из условий договора.

Ответчик также просил взыскать по встречному иску задолженность за выполнение работ  по проектированию  АСУ ТП  на сумму  599 821 руб. 14 коп.

Истец не оспаривал факт получения  данной  рабочей документации по  разделу  АСУ ТП  от ответчика 20.04.2012. по сопроводительному письму исх. № 078 от 17.04.2012  (т.1 л.д.40).  В письме исх.  от  28.05.2012  № 05-14/2177 истец мотивировал отказ от подписания акта  о приемке выполненных  работ по форме КС-2  № 1 от 15.04.2012  на сумму 599 821 руб. 14 коп.,  указал на выявленные им замечания по качеству выполненных работ, а также уведомил ответчика о значительной просрочке выполнения работ по указанному этапу по договору (п. 39 приложения № 2 к договору - начало работ  13.06.2011, окончание-08.07.2011). Заказчиком в связи с утратой интереса заявлен односторонний отказ от исполнения договора, так как генподрядчиком были  нарушены сроки выполнения работ, а  по данному этапу  -  на 9 месяцев,  рабочая документация  была возвращена ответчику.

Согласно части 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.  Данные последствия также изложены в статье 715 ГК РФ.

В данном случае из-за просрочки выполнения ответчиком своих обязательств по договору, исполнение утратило интерес для истца и он расторг договор.

При указанных обстоятельствах, в удовлетворении  требований ответчика по встречному иску о взыскании  599 821 руб. 14 коп. суммы задолженности за выполнение проектных работ также отказано правомерно.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 марта 2014 года по делу А55-34060/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продэкс" - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества с ограниченной ответственностью "Продэкс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                К.К. Туркин

Судьи                                                                                                               В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов