Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А12-16899/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

расчёт тарифов на реализацию и передачу электрической энергии на 2006-2007 годы соответственно (т.3 л.д.99-104).

Как следует из показаний Воронова С.В., деление в 2006 году тарифов по группам потребителей (на прочие и бюджетные потребители и сельскохозяйственные потребители) связано с тем, что тарифы для сельскохозяйственных производителей по распоряжению руководства снижены в целях смягчения негативных последствий, связанных с ростом тарифов. В отношении всех остальных потребителей должны были применяться тарифы, установленные для прочих и бюджетных потребителей.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что уполномоченный орган вправе устанавливать более низкий тариф и для населения, однако, не сделал этого.

Из представленного отзыва Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области на апелляционную жалобу следует, что налогоплательщиком применялось перекрёстное субсидирование с целью создания условий ЗАО «РЭС» по неприменению тарифов  в части передачи электрической энергии населению.

Как верно отметил суд первой инстанции, уполномоченным органом не представлены сведения о выделении из бюджета субсидий по передаче электроэнергии населению, указание на такое субсидирование в нормативных правовых актах отсутствует.

Согласно положениям статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.05.2007 № 16260/06, энергоснабжающие организации обязаны применять тариф, рассчитанный регулирующим органом, если тариф не отменён, изменён или признан недействующим по заявлениям заинтересованных лиц.

Апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не представлено доказательств того, что категория «население» не относится к «прочим и бюджетным потребителям».

В то же время ЗАО «РЭС» не представило доказательств, подтверждающих освобождение ООО «РЭС-Энергосбыт» от оплаты услуг по передаче налогоплательщиком электроэнергии населению. Нормативными правовыми актами такого освобождения не установлено, не предусмотрены и тарифы на электроэнергию для населения, отличные от других категорий населения.

В 2007 году такого разделения на категории вообще не осуществлялось, ЗАО «РЭС» применяло пониженный тариф на услуги по передаче электроэнергии населению, который не установлен постановлениями Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.

Налогоплательщиком занижен тариф на электроэнергию в 2007 году не только в отношении категории «население», но и в отношении иных потребителей. Доводов относительно правомерности своих действий налогоплательщиком не заявлено.

Суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным доначисление налоговым органом налога на прибыль и НДС исходя из тарифов на электрическую энергию, установленных уполномоченным органом.

2. Налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что ЗАО «РЭС» неправомерно применены налоговые вычеты в размере 38 063 руб. за июнь 2007 года, 1 106 731 руб. за декабрь 2007 года, завышении расходов по налогу на прибыль за 2007 год в размере 6 359 967 руб. вследствие неправомерного определения стоимости части потерь электроэнергии.

Вышеназванным договором на оказание услуг по передаче электрической энергии, заключённого между ЗАО «РЭС» и ООО «РЭС-Энергосбыт», пунктом 2.2. предусмотрено, что ООО «РЭС-Энергосбыт» (заказчик) обязуется произвести для ЗАО «РЭС» (исполнитель) закупку электрической энергии на оптовом (розничном) рынке электрической энергии и мощности в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя в фактически сложившихся объёмах, а исполнитель обязуется оплатить заказчику стоимость купленной электрической энергии в порядке, установленном настоящим договором.

В свою очередь, согласно пункту 4.9. договора, исполнитель производит оплату электрической энергии, приобретённой заявителем для исполнителя в соответствии с п.2.2 договора в соответствии с регламентом расчёта и компенсации потерь в сетях исполнителя (приложение № 4).

Согласно пункту 3.3. приложения № 4 к договору, после согласования фактического баланса за истёкший расчётный период заказчик осуществляет расчёт стоимости потерь по тарифу, установленному Региональной службой по тарифу Волгоградской области, с учётом НДС и направляет исполнителю счёт-фактуру на оплату потерь (т.2 л.д.83-84).

Проверкой установлено, что часть электроэнергии для компенсации потерь ЗАО «РЭС» приобреталась ООО «РЭС-Энергосбыт» и, соответственно, реализовывалась в адрес ЗАО «РЭС» по регулируемому тарифу, утверждённому Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, часть – по нерегулируемому тарифу.

Инспекцией установлено, что в июне 2007 года и в декабре 2007 года ООО «РЭС-Энергосбыт» в счетах-фактурах завышен размер потерь по нерегулируемым ценам, что повлекло увеличение суммы расходов и налоговых вычетов, применённых ЗАО «РЭС».

Суд первой инстанции обоснованно счёл обоснованной и законной позицию налогового органа.

В силу пункта 4 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила), продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объёмах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом X настоящих Правил объёмам покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, поставляющими электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.

Продажа остальных объёмов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включённых в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 106 указанных Правил электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объёме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.

Пунктом 108 названных Правил определено, что поставка электрической энергии гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объёме всего фактического потребления осуществляется по регулируемым ценам (тарифам). Остальной объём электрической энергии (мощности), приобретаемый по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на розничных рынках исходя из следующих условий:

покупателям, приобретающим электрическую энергию (мощность) одновременно на оптовом и розничном рынке, - пропорционально определённому договором на розничном рынке объёму электрической энергии (мощности);

покупателям электрической энергии (мощности) в отношении энергопринимающих устройств, присоединённая мощность которых превышает 750 кВА, в 2006 году – пропорционально объёму фактически потреблённой за соответствующий расчётный период  2006     года электрической энергии (мощности), а в 2007 году и последующие годы пропорционально объёму фактически потреблённой за соответствующий расчётный период 2007          года электрической энергии (мощности);

прочим покупателям электрической энергии (мощности) - пропорционально объёму фактически потреблённой этими покупателями (обслуживаемыми ими потребителями) за соответствующий расчётный период текущего года электрической энергии (мощности).

Организации, указанные в пункте 106 настоящих Правил, до начала расчётного периода определяют и доводят до сведения обслуживаемых ими покупателей электрической энергии прогнозные значения свободных (нерегулируемых) цен, которые будут использоваться для осуществления авансовых расчётов за соответствующий расчётный период. Такие значения могут дифференцироваться по часам суток, по времени суток (день, ночь), по дням недели (рабочий, выходной) и по иным критериям.

Пунктом 111 Правил предусмотрено, что отклонения стоимости электрической энергии (мощности), рассчитанной по прогнозным значениям свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность), от стоимости электрической энергии (мощности), рассчитанной по фактически сложившимся в рамках предельных уровней свободным (нерегулируемым) ценам, учитываются при определении стоимости поставки электрической энергии (мощности) по свободным (нерегулируемым) ценам в текущем и последующих расчётных периодах.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.01.2009 № 17005/08, в случае отпуска электроэнергии, приобретенной как по регулируемым ценам, так и по свободным ценам, стоимость потерь электроэнергии подлежит определению как с учётом тарифа, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующих частях объёма потерь электроэнергии. При этом суд указал, что иное противоречит статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации».

Как видно из материалов дела, сбытовая организация ООО «РЭС-Энергосбыт» выставляла в адрес ЗАО «РЭС» счета-фактуры на реализацию электроэнергии для компенсации потерь, выделяя объём энергии по регулируемому тарифу и объём энергии по нерегулируемому тарифу. Однако весь объём потерь, приобретённых по нерегулируемому тарифу, предъявлялся к оплате ЗАО «РЭС» без деления стоимости на сетевую организацию - ЗАО «РЭС» и иных покупателей электроэнергии – абонентов ООО «РЭС-Энергосбыт».

В месяце, следующем за расчётным, ООО «РЭС-Энергосбыт» производился расчёт доли потерь электроэнергии в сетях по нерегулируемому тарифу, суммы перерасчёта потерь по свободным ценам сторнировались из количества проданной электроэнергии текущего месяца и учитывались по тарифам, утверждённым Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.

При этом за июнь 2007 года и декабрь 2007 года корректировка не произведена: в счёте-фактуре за июль 2007 года уменьшение объёма электроэнергии по нерегулируемому тарифу отсутствует, за январь 2008 года счёт-фактура не выставлялась вследствие прекращения договорных отношений между ЗАО «РЭС» и ООО «РЭС-Энергосбыт» с 1 января 2008 года.

Из счёта-фактуры № 29698 от 30 июня 2007 года (т.2 л.д.85) следует, что общее количество приобретённых ЗАО «РЭС» потерь электроэнергии составляет 26 891 303 кВт.ч, из них по нерегулируемому тарифу (1,14642 руб. за 1 кВт.ч) - 12 272 661 кВт.ч., остальное количество электроэнергии – по регулируемому тарифу 1,11 за 1 кВт.ч, утверждённому постановлением Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области от 26.12.2006 № 24/1.

Как следует из представленного ООО «РЭС-Энергосбыт» счёта-фактуре от 30.06.2007 (т.3 л.д.85), им приобретено у ОАО «Волгоградэнергосбыт» электроэнергии по регулируемому тарифу – 110 662 681 кВт.ч, по нерегулируемому тарифу – 12 272 661 кВт.ч.

Следовательно, весь объём электроэнергии, приобретённый по нерегулируемому тарифу, предъявлен в адрес ЗАО «РЭС», тогда как, согласно расчётам самого ООО «РЭС-Энергосбыт», доля регулируемой части электропотребления составила в июне 2007 года 0,836, доля нерегулируемой части – 0,164 (т.3 л.д.65-74).

Налоговым органом произведён расчёт, исходя из указанной доли, и установлено, что доля потерь нерегулируемая, приходящаяся на ЗАО «РЭС», составила 4 410 174 кВт.ч, доля потерь регулируемая - 22 481 129 кВт.ч.

На основании счёта-фактуры № 66740 от 31.12.2007 общее количество приобретённых ЗАО «РЭС» потерь электроэнергии составляет 51 248 428 кВт.ч, из них по нерегулируемому тарифу (1,45186 руб. за 1 кВт.ч) - 36 184 756 кВт.ч., остальное количество электроэнергии - по регулируемому тарифу 1,11 за 1 кВт.ч (т.2 л.д.87).

В то же время в соответствии с представленным ООО «РЭС-Энергосбыт» счётом-фактурой от 31.12.2007 им приобретено у ОАО «Волгоградэнергосбыт» электроэнергии по регулируемому тарифу - 175 101 333 кВт.ч, по нерегулируемому тарифу - 36 184 756 кВт.ч (т.3 л.д.86).

Таким образом, весь объём электроэнергии, приобретённый по нерегулируемому тарифу, предъявлен в адрес ЗАО «РЭС», тогда как согласно расчётам ООО «РЭС-Энергосбыт» доля регулируемой части электропотребления составила в декабре 2007 года 0,764, доля нерегулируемой части - 0,236 (т.3 л.д.65-74).

Налоговым органом произведён расчёт, исходя из указанной доли, установлено, что доля потерь нерегулируемая, приходящаяся на ЗАО «РЭС», составила 12 094 629 кВт.ч, доля потерь регулируемая - 12 094 629 кВт.ч.

В результате неиспользования верной методики расчёта стоимости потерь электроэнергии, поставленной ООО «РЭС-Энергосбыт» в адрес ЗАО «РЭС», произошло завышение стоимости электроэнергии в июне 2007 года на 211 462 рублей, в декабре 2007 года на 6 148 505 рублей.

Данные расчёты содержатся в решении, отзыве на заявление (т.1 л.д.24-26, т.4 л.д.50-510). Судами обеих инстанций проверены, расчёты произведены правильно.

Налогоплательщик в обоснование заявленных требований ссылается на условия договора оказания услуг по передаче электроэнергии, согласно которому ЗАО «РЭС» обязано приобретать у ООО «РЭС-Энергосбыт» электроэнергию в размере фактических потерь. Норматив определения потерь налоговым законодательством не предусмотрен.

Суд первой инстанции правомерно счёл указанную ссылку несостоятельной, поскольку размер фактических потерь, указанный в счетах-фактурах, общий объём приобретённой электроэнергии для компенсации потерь и экономическая обоснованность расходов на компенсацию потерь налоговым органом не ставится под сомнение.

В рассматриваемом случае основанием доначисления налогов послужил вывод инспекции о неправильном определении стоимости электроэнергии, поставленной в адрес ЗАО «РЭС», что повлекло завышение стоимости электроэнергии, и, соответственно, увеличение налоговой выгоды для ЗАО «РЭС» вследствие необоснованного применения нерегулируемых цен к объёму электроэнергии, фактически приобретённой по регулируемому тарифу.

В связи с тем, что ЗАО «РЭС» и ООО «РЭС-Энергосбыт» являются взаимозависимыми лицами, суд первой инстанции