Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n А12-24872/2009. Изменить решение

с ООО «Константа». Руководитель лишь пояснил, что не имеет возможности представить какие-либо документы, причины невозможности их представления им не указаны.

Из названных платёжных поручений следует, что получателем денежных средств является ОАО «Среднеахтубинское РТП», ИНН 3428000160, КПП 342801001, в качестве назначения платежа – оплата за дизтопливо за ООО «Константа» по письму от 14 декабря 2005 года. Оплата за товар ООО «Константа» налогоплательщиком подтверждена.

По мнению налогового органа, представленные налогоплательщиком товарные накладные составлены с нарушением установленной формы, поскольку не содержат данных о товарно-транспортных накладных.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об обязанности налогоплательщика представлять в целях подтверждения оприходования товара товарно-транспортные накладные, составленные по форме, установленной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту торговых операций».

Оформление товарно-транспортной накладной требуется в том случае, если перевозку осуществляет специализированная организация, и участвуют три стороны: грузоотправитель, грузополучатель и транспортная организация.

Заявитель пояснил, что товар доставлялся самовывозом. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции дана правильная оценка протоколу допроса  руководителя ООО «Константа» Киселева А.А. от 08.10.2009 как недопустимому доказательству, поскольку протокол проведён за рамками как основных, так и дополнительных контрольных мероприятий, после вынесения оспариваемого решения.

Довод налогового органа о том, что допрос не мог быть проведён ранее из-за того, что исправленные первичные документы представлены ООО «Строймаркет» только вместе с возражениями на акт, несостоятельна, поскольку указанные обстоятельства не влияют на оценку данного доказательства.

Апелляционная коллегия, оценив представленные доказательства и руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.07.2001 № 138-О «По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации», положениями, содержащимися в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика, все противоречия толкует в пользу заявителя.

Инспекция не доказала необходимость составления товарно-транспортных накладных для подтверждения оприходования товара. Налогоплательщик заявил о самовывозе товара. Следовательно, налоговым органом не доказано, что товарные накладные должны содержать данные о товарно-транспортных накладных.

На основании изложенного довод налогового органа об отсутствии документального подтверждения оприходования товара несостоятельный.

В нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлено доказательств того, что на момент совершения заявителем сделок с ООО «Экстремум» и ООО «Тил» ООО «Строймаркет» знало или должно было знать о недобросовестности контрагентов (неуплата ими налогов, обналичивание руководителем денежных средств).

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие у названных контрагентов при изъятии документации в офисных помещениях документов, касающихся взаимоотношений с налогоплательщиком, не является безусловным доказательством недобросовестности налогоплательщика.

Суд первой инстанции верно указал, что представленная в материалы дела справка эксперта от 27.11.2009 № 1090 об исследовании образцов подписей Тарыбаркина В.Г., Киселева А.А., Безрукова Н.Ю., Кочуевой М.М., составленная сотрудником 5-го межрайонного экспертно-криминалистического отдела Экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел Волгоградской области, не может быть принята в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку данная экспертиза проведена после окончания выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, в тексте самой справки отсутствуют ссылки на положения нормативно-правовых документов, на основании которых сделаны выводы эксперта.

Однако вывод суда первой инстанции о том, что эксперт, проводивший исследование, не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ошибочный и противоречит собранным по делу доказательствам.

Из расписки от 24.11.2009 (т.8 л.д.5) следует, что старший эксперт 5-го межрайонного экспертно-криминалистического отдела Экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел Волгоградской области Абрамова А.А. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупреждён, что подтверждено подписью.

Однако неверные выводы суда не привели к принятию неверного решения в части удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований.

Оспоренный ненормативный акт инспекции подлежит признанию недействительным, поскольку Межрайонной ИФНС России № 4 по Волгоградской области при производстве по делу о налоговом правонарушении в отношении ООО «Строймаркет» допущены существенные нарушения порядка привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Судом первой инстанции проверка процедуры привлечения заявителя к налоговой ответственности не проводилась.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса  Российской Федерации, дела о выявленных в ходе выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьёй 101 Налогового кодекса  Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса  Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и по ним должно быть принято решение.

При этом, согласно требованиям пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса  Российской Федерации, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась данная проверка. Указанное лицо вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса  Российской Федерации предусматривает возможность рассмотрения материалов налоговой проверки в отсутствие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в случае его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов данной проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов налоговой проверки, то лишение его данного права противоречит закону.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса  Российской Федерации, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. К существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Представленное Межрайонной ИФНС России № 4 по Волгоградской области уведомление от 22.09.2009 № 20-17/27203 не является доказательством извещения о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, поскольку налогоплательщику оно вручено только 02 октября 2010 года, то есть после вынесения оспариваемого решения (т.6 л.д.56-58).

Учитывая, что законный представитель ООО «Строймаркет» при рассмотрении материалов проверки и принятии оспариваемого решения не присутствовал, получение  извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки до вынесения решения от 30.09.2009 № 20-17/28220 отрицает, указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика, что является в силу прямого указания закона (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

Апелляционная коллегия считает, что рассмотрение налоговым органом материалов проверки в отсутствие налогоплательщика, не извещённого о времени и месте их рассмотрения, является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Довод налогового органа о правомерности принятия решения от 30.09.2009 № 20-17/28220 на том основании, что налогоплательщику было известно о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 30 сентября 2009 года, что подтверждено подписью законного представителя заявителя на решении от 04.09.2009 № 700, несостоятельный.

Суд апелляционной инстанции исследовал решение от 04.09.2009 № 700 и считает, что указанный документ не содержит каких-либо сведений о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Законом (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) в качестве существенных нарушений названо в том числе необеспечение возможности участвовать при рассмотрении материалов проверки.

Таким образом, в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт инспекции обоснованно признан недействительным в оспоренной части.

Апелляционная коллегия считает подлежащим отмене решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов.

Суд первой инстанции, признавая недействительным оспариваемый ненормативный акт в части, указал, что государственная пошлина в сумме 3000 руб. подлежит возвращению из федерального бюджета. Однако налоговое законодательство (статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации) содержит исчерпывающий перечень оснований возврата государственной пошлины. В данном случае законные основания для возврата пошлины из бюджета отсутствовали.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны. Исходя из положений данной нормы, в состав судебных расходов входят как государственная пошлина, так и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела  в арбитражном суде.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных  вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренных главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа, не в пользу которого принят судебный акт.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции с учётом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации необоснованно возвратил из федерального бюджета судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 февраля 2010 года по делу  № А12-24872/2009 изменить, исключив из мотивировочной части выводы о правомерности включения обществом с ограниченной ответственностью «Строймаркет» (х. Госпитомник Среднеахтубинского района Волгоградской области) в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, денежных средств, уплаченных контрагентам ООО «Торгстройсервис», ООО «Промстройинвест», а также заявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам с указанными контрагентами. Принять по делу новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Строймаркет» удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Волгоградской области (р.п. Средняя Ахтуба Волгоградской области) от 30.09.2009 № 20-17/28220 в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 457 863 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 2 028 364 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 335 243 руб.

Отменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 февраля 2010 года по делу № А12-24872/2009 в части возврата обществу с ограниченной ответственностью «Строймаркет» из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Взыскать с Межрайонной