Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2013 по делу n А06-3238/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

области объяснение Пташникова Валерия Ивановича от 22.05.2012, являвшегося заместителем генерального директора по производству ООО  «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» за период с июня 2006 г. по конец декабря 2008 г.

Из показаний Пташникова В.И. следует, что Астраханское представительство организации строительством жилых объектов не занималось, договора подряда с ООО СК «Инвест-Строй» не заключались. В г. Астрахань ООО  «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» осуществляло строительство набережных, защитных сооружений от подтопления, двух насосных станций. Золотов Б.А. ему не знаком, никогда с ним не встречался, на работу его не принимал. О внесении денежных средств Золотовым Б.А. в кассу ООО  «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой»  ему ничего не известно.

С 01.01.2009г. Пташников В.И. был уволен из ООО  «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой».

Кроме того, в соответствии со статьей 95 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества на основании постановления от 11.10.2012 № 7 проведена почерковедческая экспертиза документов, изъятых у ООО СК «Инвест-Строй» и имеющихся в Инспекции сравнительных образцов почерка и подписей, выполненных от имени руководителя ООО «Строительно-монтажный поезд №321-Инжтрасстрой» Пташникова Валерия Ивановича на документах ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой».

Согласно заключению эксперта № 32-12 от 06.11.2012 при сопоставлении подписи от имени Пташникова В.И. в представленных на экспертизу документах с образцами подписи самого Пташникова В.И. установлено, что подписи выполнены разными лицами.

Таким образом, документы, представленные заявителем в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и понесенных расходов по сделкам с ООО  «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой», подписаны не законным представителем названного юридического лица.

Полномочия на подписание документов от имени ООО  «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» Пташниковым В.И. не подтверждены.

Кроме того, самим Пташниковым В.И. подписание данных документов опровергается, что подтверждено и результатами почерковедческой экспертизы.

Также Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области в соответствии со статьей 82 НК РФ предоставлена копия объяснений Сотневой Натальи Владимировны - конкурсного управляющего ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой», которая пояснила, что о строительстве многоэтажных домов на территории Астраханской области ООО «СМП №321-Инжтрансстрой» информации не имеется, документального подтверждения заключения договоров подряда с ООО СК «Инвест-Строй» нет.

В соответствии с пунктом  3 статьи 82 НК РФ  инспекцией от Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области получена копия справки эксперта об исследовании от 24.05.2012 г. № 93, проведенной Экспертно-криминалистическим центром УМВД России по Астраханской области. Экспертизе подвергались квитанции к приходно-кассовым ордерам, имеющим печати ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» и подписи от имени Сорокиной Н.А.

Согласно данной справке оттиски круглой печати ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой», изображения которой расположены в копиях квитанции к приходным кассовым ордерам от имени ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой», нанесены не печатью ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой», образцы оттисков которой представлены на исследование в качестве сравнительных образцов, подписи на квитанциях выполнены не Сорокиной Н.А., а другим лицом.

В соответствии со статьей 95 НК РФ на основании постановления от 11.10.2012 г. № 8 налоговым органом проведена техническая экспертиза печатей на документах, составленных от ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой». Согласно справке об исследовании № 226 от 23.11.2012 оттиски печати в исследуемых документах нанесены не печатью ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой».

Кроем того, заявителем в суд первой инстанции в подтверждение реальности хозяйственных операций по сделке с ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» представлены незаверенные копии писем ООО «Корпорация Инжтрансстрой» №ОБ-11 от 15.01.2012 года и №БО-31 от 01.03.2012 года, согласно которым ООО «Корпорация Инжтрансстрой» подтверждает наличие  хозяйственных отношений между заявителем и ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» (т. 15, л.д. 13-14).

Судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщена заверенная копия письма ООО «Корпорация Инжтрансстрой» заместителю начальника УЭБ и ПК УМВД РФ по Астраханской области №ВГ-04/10 от 10.09.2013 года, согласно которому письма №ОБ-11 от 15.01.2012 года и №БО-31 от 01.03.2012 года с таким содержанием никогда не составлялись и являются поддельными, в подтверждение чего направлены заверенные копии документов за данными номерами регистрации с иным содержанием. С ООО СК «Инвест-Строй» договоры не заключались и оплата не производилась. С ООО «СМП №321-ИТС» был заключен договор субподряда №МРС-29/07 на выполнение работ по инженерной защите г. Астрахани от подтопления от 08.05.2007 года.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Поскольку заявителем незаверенные копии писем ООО «Корпорация Инжтрансстрой» №ОБ-11 от 15.01.2012 года и №БО-31 от 01.03.2012 года представлены в суд первой инстанции в последнем судебном заседании и были приобщены судом к материалам дела, а так же не были представлены налоговому органу в ходе проверки и налоговый орган был лишен возможности представить доказательства в их опровержение в суде первой инстанции, суд первой инстанции приобщил документы, представленные налоговым органом, к материалам дела как относимые и допустимые доказательства по рассматриваемому спору.

В отношении сделок с ООО фирма «Аскар-ЛТД» налоговым органом так же установлено, что видами деятельности Общества являются:

-  оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, код ОКВЭД - 51.53 (основной вид деятельности);

-  деятельность агентов по оптовой торговле черными металлами, код ОКВЭД - 51.12.22.;

- деятельность агентов по оптовой торговле цветными металлами, кроме драгоценных, код ОКВЭД-51.12.23.

Лицензии (свидетельства) на осуществление строительно-монтажных работ ООО «Аскар-ЛТД» не выдавались.

Директор Общества в период с 22.11.2002 г. по 23.04.2009г. -.Афанасьев Арсений Арсеньевич, допрошенный  УЭБ и ПК УМВД России по  Астраханской области в соответствии со статьей 82 НК РФ пояснил, что ООО фирма «Аскар-ЛТД» строительством домов на территории Астраханской области не занималось, необходимых механизмов и людей у организации не было, договоры с ООО «Промторгкомплект» и ООО СК «Инвест-Строй» не заключались. Подписи на договорах не его. С директором ООО «Промторгкомплект» Сеничкиным А.В. и директором ООО СК «Инвест-Строй» Пустоваловым А.А. не знаком. В период с 2005 по 2006 г.г. пытался открыть представительство от ООО фирма «Аскар-ЛТД» с целью сбора и переработки лома черный и цветных металлов. Для чего в г.Астрахань был отправлен, согласно договора по доверенности, Голубничий В.Б., который имел право заключать договоры согласно указанного вида деятельности. Печать ООО фирма «Аскар-ЛТД» ему не давали, бумага в виде чистых листов с печатью для писем возможно у него была.

Из протокола допроса Голубничего В.Б., представленного Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области, следует, что представительства (филиала) ООО фирма «Аскар-ЛТД» в Астраханской области не было. С Краснодарского края приезжал Афанасьев А.А. и в лицензионной палате получил лицензию на деятельность «закуп и реализация металлолома» в пункте г. Камызяк. Лицензия была выдана ООО фирма «Аскар-ЛТД». Он руководил этим пунктом металлолома. В отношении представленной ему на обозрение доверенности сообщил, что данные доверенности не соответствуют его данным: серия, № паспорта, дата выдачи. Подпись не похожа на его. Афанасьевым А.А. ему выдавалась доверенность в 2004 году по деятельности, связанной с металлоломом, и фразы «принимать наличные денежные средства от коммерческих представителей» в доверенности, выданной в 2004г. и подписанной Афанасьевым А.А., не было. С Золотовым Б.А. не знаком, никогда его не видел, не общался, денежные средства от него не получал.

В соответствии с постановлением от 11.10.2012 № 7 Инспекцией назначена почерковедческая экспертиза подписей на документах, составленных от ООО фирма «Аскар-ЛТД». Согласно заключению эксперта от 06.11.2012 №32-12, при сопоставлении подписи от имени Афанасьева А.А. в представленных на экспертизу документах с образцами подписи самого Афанасьева А.А. установлено, что подписи выполнены разными лицами.

В соответствии с постановлением от 11.10.2012 № 8 Инспекцией назначена технико-криминалистическая   экспертиза   оттисков   печатей   на   документах,   составленных от ООО фирма «Аскар-ЛТД».

Согласно справке об исследовании от 23.11.2012 №226, оттиски печати в исследуемых документах нанесены не печатью ООО фирма «Аскар-ЛТД», проставленной на сравнительных образцах, представленных УЭБ и ПК УМВД Астраханской области, а способом высокой печати, вероятно, с формы, выполненной фотомеханическим способом.

Согласно представленной Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области копии справки эксперта об исследовании от 24.05.2012 № 93, проведенной Экспертно-криминалистическим центром УМВД России по Астраханской области, следует, что оттиски круглой печати ООО фирма «Аскар-ЛТД», изображения которой расположены в копиях квитанции к приходным кассовым ордерам от имени ООО фирма «Аскар-ЛТД», нанесены не печатью ООО фирма «Аскар-ЛТД», образцы оттисков которой представлены на исследование в качестве сравнительных образцов. При сравнительном исследовании, методом сопоставления, изображение подписей от имени Голубничева В.Б. в квитанциях к приходно-кассовым ордерам от ООО фирма «Аскар-ЛТД» с образцами подписи самого Голубничева В.Б., установлены различия, как по общим, так и по частным признакам, в результате чего сделан вывод о том, что подписи от имени Голубничева В.Б., изображения которых представлены на исследование, вероятно, выполнены не Голубничим В.Б., а другим лицом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента - ООО «Производственно-коммерческая фирма «Промторгкомплект». Остальные взаимоотношения с ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» и ООО фирма «Аскар-ЛТД» происходили исключительно через агента - ООО «Производственно-коммерческая фирма «Промторгкомплект».

Всеми собранными по делу доказательствами в совокупности подтверждается, что ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» и ООО фирма «Аскар-ЛТД» являлись в спорный период действующими юридическими лицами, однако строительно-монтажных работ для заявителя на объектах по строительству жилых домов для заявителя не осуществляли. Строительство объектов осуществлялось непосредственно самим заявителем.

Документы, представленные в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и понесенных расходов по сделкам с ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» и ООО фирма «Аскар-ЛТД», подписаны не законными представителями названных юридических лиц.

Денежные средства заявителем в адрес контрагентов не перечислялись; агентом так же не перечислялись и не передавались.

Денежные средства, перечисленные заявителем ООО ПКФ «Промторгкомплект» перечислялись последним физическому лицу - Зотову Б.А., который в свою очередь их ООО «Строительно-монтажный поезд № 321-Инжтрасстрой» и ООО фирма «Аскар-ЛТД» так же не перечислял и не передавал.

ООО «Производственно-коммерческая фирма «Промторгкомплект» и заявителем был создан искусственный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в отношении проведенных налоговым органом экспертиз о том, что в распоряжении эксперта отсутствовали достаточные образцы подписей лиц, в отношении которых проводилось исследование.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться экспертиза.

Пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 Кодекса).

Согласно статье 19 Федерального закона от 31.05.2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту Федеральный закон № 73-ФЗ) орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона № 73-ФЗ объектами исследований