Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014 по делу n А57-5725/10. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А57-5725/10

20 марта 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена  «13» марта   2014  года.

Полный текст постановления изготовлен  «20» марта  2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Агибаловой  Г.И.,  Пригаровой  Н.Н.  

при ведении протокола судебного заседания с использованием     средств  аудиозаписи  секретарём судебного заседания Монаховой  О.В.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную   жалобу   конкурсного управляющего жилищно-строительного кооператива «Капитель-2002» Марьянова В.А.

на определение Арбитражного суда Саратовской области от 10 января 2014 года по делу № А57-5725/2010, принятое судьей Пашенько О.А.,

по заявлению конкурсного управляющего жилищно-строительного кооператива «Капитель-2002» Марьянова В.А. (город Саратов, а/я 1182)

о признании недействительной сделкой договора о долевом участии в строительстве жилого дома в квартале, ограниченном ул. Чернышевского, 3-м Дегтярным, 4-м Волжским проездом в Октябрьском районе города Саратова, заключенный между жилищно-строительным кооперативом «Капитель-2002» и обществом с ограниченной ответственностью «Мое отечество» (25.08.2010 решением единственного участника переименовано в общество с ограниченной ответственностью «Мегастрой»), а также дополнительного соглашения №1 от 18.03.2011 к договору о долевом участии в строительстве от 26.05.2008, применении последствий недействительности сделок,

в рамках дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис» (город Энгельс, Саратовской области) о признании жилищно-строительного кооператива «Капитель-2002» (город Саратов)

несостоятельным (банкротом)

при участии  в  судебном  заседании   представителя   конкурсного  управляющего жилищно-строительного    кооператива  «Капитель-2002» Марьянова  Владимира  Александровича   Бурой  Н.А.,  представителя  Степанова   Виктора  Петровича  Степановой   Н.А.,  действующей на    основании  доверенности от   16  августа   2011   года, Евтеевой   Елены Васильевны, Аверина   Олега   Владимировича, Дабижа  Виктора   Борисовича,  представителя Пышиной   И.В. Барбакадзе  В.Т.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Саратовской области от 07 июля 2011 года жилищно-строительный кооператив «Капитель-2002» (далее - ЖСК "Капитель-2002") признан несостоятельным (банкротом) и в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Марьянов В.А.

В Арбитражный  суд  Саратовской  области     обратился  конкурсный  управляющий   ЖСК  «Капитель-2002»    Марьянов  В.А.  с заявлением     о  признании  недействительным   договора    о  долевом     участии  в строительстве    жилого    дома   в  квартале, ограниченном    ул. Чернышевского,   3-м Дегтярным,4-м Волжским    проездом    в Октябрьском    районе    города  Саратова,   заключенного  26 мая  2008 года     ЖСК  «Капитель-2002»  и ООО  «Мое  отечество»,   а также  дополнительного     соглашения от   18   марта  2011 года  №1   к  договору   о  долевом    участии     в строительстве    от  26 мая  2008 года.

В порядке  статьи  49   Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации    конкурсный    управляющий   ЖСК  «Капитель-2002»    Марьянов  В.А. уточнил  заявленные  требования,   просил    признать    договор   о  долевом     участии    в строительстве     жилого   дома    в  квартале, ограниченном   ул.  Чернышевского,  3-м Дегтярным, 4-м Волжским    проездом   в Октябрьском      районе     города   Саратова   от  26 мая  2008 года,     дополнительное    соглашение    от  18 марта  2011 года  №1    к  договору   о  долевом    участии    в строительстве   от  26 мая  2008 года        недействительной     сделкой  на  основании     статьи  61.9 Закона  о банкротстве.

Определением  Арбитражного  суда  Саратовской  области от  10 января  2014  года    2013 года  в удовлетворении   заявления    конкурсного   управляющего  ЖСК «Капитель-2002»  Марьянова  В.А.   -  отказано.

Не согласившись с указанным определением   суда, конкурсный  управляющий    ЖСК  «Капитель-2002»  Марьянов  В.А.    обратился   в суд апелляционной инстанции с апелляционной  жалобой, в которой  просит отменить определение  суда первой инстанции и удовлетворить  заявленные  требования  в полном  объеме.

Гридина  В.М., Аверин  О.В., Евтеева  Е.В., Степанов  В.П.        просили    признать    договор    долевого  участия   от  09   июня  2010  года  ничтожным   по  основаниям,  изложенным  в  отзывах.

Лысова   Т.Б.  возражает  против   удовлетворения  апелляционной    жалобы  по  основаниям,  изложенным  в отзыве.

Пышина  И.В.   возражает  против   удовлетворения  апелляционной    жалобы  по  основаниям,  изложенным  в отзыве.

Иные  лица, участвующие в деле о  банкротстве, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых  отправлений, приобщенными  к материалам  дела.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года  № 12  «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, почтовых уведомлений, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена 21 февраля    2014  года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании  объявлялся перерыв до  13 марта   2014  года      до 11  час. 30 мин.

От  Степанова  В.П.  поступило  ходатайство  о   фальсификации       договора от  26  мая   2008  года.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 560-ОО "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы... на нарушение Конституционных прав и свобод частью 3 статьи 65, статьей 161 и частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что из права каждого на судебную защиту, как оно сформулировано в статье 46 Конституции Российской Федерации, не вытекает возможность выбора заинтересованным лицом по своему усмотрению конкретных форм и способов реализации такого права, которые с соблюдением требований Конституции Российской Федерации устанавливаются федеральным законом.

К числу таковых относится и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, который в качестве общего правила устанавливает, что лицо, участвующее в деле, вправе обратиться с заявлением о фальсификации доказательства, представленного в арбитражный суд первой инстанции другим лицом, участвующим в деле, только в арбитражном суде первой инстанции (статья 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Заявление о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, может быть подано в арбитражный суд апелляционной инстанции только в случае невозможности подачи такого заявления в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36).

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности. Запрет заявлять о фальсификации доказательств в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции вызван невозможностью по общему правилу наступления последствий такого заявления непосредственно при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку доказательство уже подверглось оценке в решении арбитражного суда первой инстанции и теперь его уже нельзя исключить из материалов дела.

Заявление о фальсификации доказательства Степановым В.П. в суде первой инстанции не заявлялось.

Заявляя о фальсификации, Степанов  В.П.  не представил суду апелляционной инстанции доказательств, свидетельствующих о невозможности обратиться с таким ходатайством в суд первой инстанции.

Таким образом, зная о рассмотрении дела, заявитель не сделал в суде первой инстанции заявления о фальсификации доказательств, тем самым принял на себя риски, поименованные в части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в абзаце 3 пункта 1 статьи 2 Кодекса.

Изложенное исключает возможность удовлетворения рассматриваемого заявления, поскольку иное противоречит действующему арбитражному процессуальному законодательству.

Следует  также  отметить,  что  из  смысла  заявления  о  фальсификации  Степанова  В.П.  следует,  что  он    не согласен  с достоверностью содержания  договора от  26  мая   2008  года.

Таким образом, заявление кредитора в порядке статьи   161 Арбитражного  процессуального   кодекса  Российской  Федерации не принято   судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Степановым    В.П.    заявлено  ходатайство     об  истребовании   из  СЧ  СУ  УМВД  России  г.  Саратова     бухгалтерско-криминалистической     экспертизы     по  уголовному  делу  №850361.

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку Степановым  В.П.  при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось вышеуказанное ходатайство, право заявлять соответствующее ходатайство при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции у него отсутствует, не представлено доказательств относимости истребуемого доказательства к предмету настоящего спора, в связи с чем ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции (Пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30, от 10.11.2011 N 71)).

Исследовав материалы дела, заслушав  доводы  лиц,  участвующих  в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная  жалоба  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26  мая   2008   года  между  ЖСК  «Капитель-2002»  (застройщик)  и   ООО «Мое  отечество»  (переименовано в ООО «Мегастрой»)   (дольщик)   заключен  договор   о  долевом  участии   в строительстве    жилого    дома    в  квартале, ограниченном     ул.  Чернышевского,3-м Дегтярным, 4-м Волжским    проездом   в Октябрьском   районе  г.  Саратова.

Согласно    пункту   1.3   застройщик  привлекает    дольщика    к  финансированию    строительства    многоэтажного    кирпичного   жилого  дома,    расположенного   в  квартале, ограниченном      ул.  Чернышевского,3-м Дегтярным   проездом,4-м Волжским    проездом   в Октябрьском    районе    г.  Саратова     в соответствии     с постановлением   мэра  г.  Саратова   от  09  июня  2001 года   №420-78,  договором  субаренды     земельного  участка   от  11 августа  2003 года.

В соответствие   с пунктом  1.4    договора    дольщик  для  оплаты    своей    доли    обязуется   передать   застройщику    денежные    средства,   а   последний    обязуется    передать    дольщику    имущественные    права   на  доли   в строящемся    в кирпичном многоэтажном    жилом    доме   с  выделением    долей   в   натуре    - квартир   с учетом   площади    лоджий   с коэффициентом    0,5  с  характеристиками    указанными  в договоре.

Согласно   пункту   3.1  заключенного  договора    цена      настоящего     договора  составляет   4 859   100   руб.

18  марта  2011     года    между  ЖСК  «Капитель-2002»    и ООО «Мое  отечество»   заключено дополнительное