Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А26-6444/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

23 октября 2013 года

Дело №А26-6444/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     17 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 октября 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Халиковой К.Н

при участии: 

от заявителя: Строева О.Н. по доверенности от 15.10.2013;Карлов Д.К. по доверенности от 27.09.2013; Аказарян С.М. по доверенности от15.10.2013

от заинтересованного лица: Федорова Т.В. по доверенности от 25.01.2013 №1.4-23-26; Юрьева С.В. по доверенности от 28.12.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-17557/2013, 13АП-17561/2013) ООО Строительное предприятие "Спасение", Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петрозаводску на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 19.06.2013 по делу № А26-6444/2012 (судья Левичева Е.И.), принятое

по заявлению ООО Строительное предприятие "Спасение"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петрозаводску

о признании недействительным решения №4.5-126 от 25.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительное предприятие «Спасение» (ОГРН 1021000512972, место нахождения: Республика Карелия, г. Петрозаводск, ул. Варламова, 64, далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Петрозаводску (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 4.5-126 от 25 мая 2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 5 492 136 руб., пени за несвоевременную уплату в бюджет налога на прибыль организаций в размере 1 069 676,91 руб. и штрафных санкций за неполную уплату в бюджет налога на прибыль организаций в размере 131 269,82 руб.

Решением суда первой инстанции от 19.06.2013 заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций, а также соответствующих пени и штрафных санкций по эпизодам взаимоотношений с Обществом с ограниченной ответственностью «Негоциант» и в части применения к сделкам статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении требований Обществу отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе инспекция просит отменить решение суда первой инстанции в части  признания недействительным решения налогового органа и отказать Обществу в удовлетворении  требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалоб, возражали против жалоб друг друга.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела налоговым органом  в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 года по 31.12.2010 года. Нарушения, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, отражены в акте выездной налоговой проверки № 4.5-63 от 19.03.2012.

На акт проверки представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика  инспекцией принято  решение № 4.5-126 от 25.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 131 269,82 рубля, неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 7 854,70 рублей, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 2507,50 рублей,  предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 рублей.

Указанным решением Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 5 492 136 рублей, пени в сумме 1 069 676,91 рубль, НДС в сумме 157 094 рубля, пени в сумме 21 799,89 рублей, пени по НДФЛ в сумме 655,97 рублей.

Апелляционная жалоба  Общества решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Карелия № 13-09/06813 от 13.07.2012 года оставлена без удовлетворения.

Считая решение  инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта  налогового органа в части.

     1. Распределение затрат при строительстве жилых и нежилых помещений.             Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований  Общества, указал на правомерность определения инспекцией финансовых результатов.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы Общества, не находит оснований для отменены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

В ходе проверки  инспекцией сделан вывод о необоснованном  завышении  фактических расходов на строительство жилой части многоквартирного дома ГП5  на сумму  расходов по проектным  работам  в размере 2 100 000 рублей, не относящихся  к жилой части  многоквартирного дома, на сумму 9 776 420,15 рублей   и 10 135 497,36 рублей в результате неправильного распределения расходов на строительство многоквартирного дома ГП5 между  строительством квартир и строительством  нежилых помещений.

Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде Общество осуществляло новое строительство многоквартирных жилых домов № 52 (ГП5), № 54 (ГП4) и № 56 (ГП2) по улице Пограничной в городе Петрозаводск. При строительстве данных многоквартирных жилых домов Общество исполняло функции инвестора - застройщика.

Строительство дома осуществлялось Обществом за счет средств дольщиков (инвестиции), предварительных платежей по договорам купли-продажи, с привлечением собственных оборотных средств.

Строительство нежилых помещений  осуществлялось в полном объеме за счет инвестиций.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция произвела перерасчет стоимости фактических затрат на строительство, приходящихся жилую и нежилую часть жилого дома  ГП5, в связи с установлением факта неправильного распределения  Обществом  затрат на соответствующее строительство.

Как видно из материалов дела в приказах об учетной политике на 2008, 2009 и 2010 годы метод распределения затрат в части отнесения их на строительство жилой или нежилой части Обществом не определен (том 6 л.д. 72 - 78, 79 - 95, 96 - 103).

При этом  судом первой инстанции  установлено и подтверждено материалами дела, что в бухгалтерском и налоговом учете Обществом затраты распределялась расчетным путем между жилой частью и нежилыми помещениями пропорционально доле жилых помещений в размере 80,9% и доле встроенных помещений в размере 19,1%.  Указанное обстоятельство подтверждено  письмом Общества № 41 от 30.01.2012, согласно которому  распределение затрат в бухгалтерском и налоговом учета осуществлялось  на основании  Экспертного заключения  ГУ РК «Управление государственной экспертизы при министерстве строительства РФ № 02-01/062 от 09.06.2007  по проектной  документации объекта.

Фактически Инспекция  соглашаясь с методом раздельного учета, который Обществом фактически осуществлен, оспаривает порядок распределения расходов между частями объекта недвижимости (жилые и нежилые).

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 года № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии со статьей 4 Закона о долевом строительстве по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.      Из анализа названных норм следует, что жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства, не может существовать в отрыве от дома, частью которого оно является.

С учетом  предъявленного НДС  общая сумма затрат  на строительство ГП5 – жилая часть – составила 271 722 579,48 рублей.

Строительство  осуществлялось  в том числе за счет средств, полученных дольщиками (33 договора на общую сумму 64 406 992 рубля). В остальной части  строительство финансировалось за счет  средств Общества.

Общая сумма затрат с учетом предъявленного НДС на строительство  ГП5 – нежилая часть – составила 17 479 929,06 рублей.

Строительство  ГП5 – нежилая часть – осуществлялась  за счет средств, полученных от инвесторов (3 договора на общую сумму 18 548 560 рублей).

Учитывая то обстоятельство, что  все нежилые  помещения ГП5 сдавались в эксплуатацию  в первую очередь (разрешения на ввод в эксплуатацию от 29.08.2008) и строились  исключительно по договорам  инвестирования, Обществу необходимо было  обеспечить раздельный учет  расходов на строительство нежилых помещений в рамках  строительства  одного объекта. Указанный раздельный учет  расходов   Обществом был  фактически обеспечен в бухгалтерском учете, хотя и не был отражен  в учетной политике Общества. Затраты распределялись в следующем порядке: если затраты по счет-фактуре относятся только к жилой , либо только к нежилой  части дома, распределение расходов не производилось и затраты относятся  напрямую на соответствующую часть. При условии если расходы относятся  к общим расходам по дому, распределение затрат производилось Обществом  в соответствии с пропорцией 80,9% (жилая) – 19,1% (строительство нежилых помещений).

Завышение фактических расходов на строительство жилой части многоквартирного дома ГП5  на сумму  расходов по проектным  работам  в размере 2 100 000 рублей.

Материалами дела установлено, что Обществом  15.03.2007 заключен договор  № 1/07 с ООО «Нордстрой» на выполнение проектных работ.

Согласно акту  сдачи-приемки проектных работ от 17.10.2008, исполнитель ООО «Нордстрой» выполнил  следующие разделы рабочего проекта многоквартирного жилого дома: разделы АС, В, ВК по нежилой части дома (встроено-пристроенные помещения). Общая стоимость выполненных работ  составила 2100 000 рублей.

Обществом  расходы на проектные работы включены  в состав расходов  на строительство жилой части  ГП5  в полном объеме.

Согласно дополнению к сводному  экспертному заключению № 02-01/062 от 09.06.2007, произведенному ГУ РК «Управление государственной экспертизы при Министерстве  строительства Республики Карелия» от 09.09.2008, изменения в проектную документацию относятся  к расположению и функциональному назначению встроенных помещений цокольного этажа.

Поскольку расходы  по проектным работам в сумме 2 100 000 рублей непосредственно относятся  к строительству нежилых помещений и не могут формировать  стоимость жилой части  ГП5, инспекцией правомерно сделан вывод о том, что Обществом необоснованно  завышены  фактические расходы на строительство жилой части  многоквартирного дома на сумму расходов по проектным работам.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств, обосновывающих правомерность отнесения спорных расходов  к затратам на строительство жилой части.

Необоснованное   отнесение к жилой части  многоквартирного дома,  расходов на сумму 9 776 420,15 рублей.

Материалами дела установлено, что Обществом  02.05.2007 заключен договор № 2/07 с ООО Оперативный механизированный отряд строительства «ОМОС»  на выполнение  строительных работ.

Выполненные подрядчиком работы сданы Обществу  по актам № 6/1, 6/2 (счет-фактура № 335 от 30.11.2007), № 9/1, № 9/2 (счет-фактура № 40/1 от 31.03.2008), № 10/1, 10/2 (счет-фактура № 102 от 30.06.2008).

Произведенные затраты Обществом распределены пропорционально между строительством  жилой части и строительством нежилых помещений (по счету-фактуре № 102 от 30.06.2008 без  использования  рассчитанной налогоплательщиком доли 80,9% и 19,12%).

В ходе проверки на основании  сведений, содержащихся в актах формы КС  инспекцией установлено, что выполненные подрядчиком по актам № 6/2, № 9/2, № 10/2  работы осуществлены непосредственно  в нежилых помещениях «Пристройка», «Строительные работы», «Установка дверей», «Установка окон», «Сантехнические работы».

Строительные работы, выполненные по актам № 6/1, 9/1, 10/1  относятся  к строительству дома в целом, то есть как к жилой части, так и к строительству  нежилых помещений: «Перекрытия цокольного этажа», «Перекрытия», «Лестницы», «Стены, перегородки, ограждения»,  «Пепловой пункт», «Устройство тепловой изоляции трубопроводов теплового пункта», «Монтаж магистральных сетей», «Внутренняя система отопления», «Покрытие».

Поскольку  расходы  на выполнение работ по актам № 6/2, 9/2, 10/2 относятся непосредственно к строительству нежилых помещений, инспекцией сделан правильный вывод о том, что данные расходы не могут  формировать  стоимость жилой части многоквартирного дома ГП5.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств, обосновывающих правомерность отнесения спорных расходов  к затратам на строительство жилой части.

Необоснованное   отнесение к жилой части  многоквартирного дома,  расходов на сумму 10 135 497,36 рублей.

 Материалами