Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А26-6444/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

что  денежные средства, поступившие на расчетный счет  перечислялись на счета физических лиц в виде возврата займов, на оплату  услуг банка, частично на оплату  страховых взносов и налогов. Расходы на  аренду офиса, коммунальных платежей, расходов на услуги связи, иные расходы, свидетельствующие о финансово-хозяйственной деятельности Общества отсутствуют.

   Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

С учетом того обстоятельства, что ООО «Негоциант» в связи с отсутствием персонала, основных средств, текущих общехозяйственных расходов, не имело объективной возможности для оказания юридических услуг, а также принимая во внимания показания свидетелей отрицающих факт осуществления ООО «Негоциант» реальной экономической деятельности в 2009 году, апелляционный суд считает правильным вывод налогового органа о неподтверждении Обществом факта  оказания услуг ООО «Негоциант».

Кроме того в ходе проверки установлено, что договор с ООО «Негоциант»  действовал с 27.11.2008 по 30.06.2009. Фактически в  период с 01.04.2009 по 30.06.2009 услуги не оказывались (отсутствуют акты оказанных услуг, не выставлялись счета-фактуры).

При этом,  Обществом во 2 квартале 2009 года были заключены  договоры купли-продажи 16 квартир, расположенных в  многоквартирном доме ГП5. Оформление сделок по данным договорам  осуществлено без участия ООО «Негоциант».

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных Обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанный правовой подход определен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012.

Поскольку в ходе проверки подтвержден юридические документы оформлялись (акты передачи квартир и т.д.), налоговые обязательства по налогу на прибыль подлежат установлению исходя из рыночности цен, примененных в сделках с ООО «Негоциант».

Проверкой установлено, что в 2008 году юридические услуги налогоплательщику оказывались  Юридическим  центром «Союз» - филиал коммерческой организации коллегии адвокатов «Московский юридический центр» на основании договора возмездного оказания услуг от 28.01.2008.

Стоимость услуг  в соответствии  с п. 3.1. договора составляла 44 545,45 рублей в месяц.

Согласно  счетам-фактурам, оформленным от имени  ООО «Негоциант» № 1121, № 1301, 2271, № 3311, юридические услуги оказаны  в период с  января по март 2009 на сумму 3 389 936,39 рублей.

С учетом  правовой позиции, изложенной в Постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, расходы Общества  по юридическим услугам за 1 квартал 2009 года составляют 157 690,89 рублей (52 563,63 рублей с учетом НДС х 3 месяца).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает правомерным принятие Обществом в состав расходов 2009 года  затрат по юридическим услугам в сумме 157 690,89 рублей.

Требования Общества о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и санкций в связи с отказом в принятии  в состав расходов  суммы 3 232 272,39 рублей по контрагенту ООО «Негоциант» подлежат оставлению без удовлетворения, а решение суда первой инстанции в указанной части – отмене.  

  3.  Доначисление налога на прибыль в связи с занижением дохода от реализации квартир.

В ходе проверки  инспекцией сделан вывод о занижении Обществом доходов от реализации  квартир в результате  реализации построенных квартир по ценам ниже  рыночных более чем на 20% вследствие нарушения положений ст. 40 НК РФ.

Суд первой  инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика по данному эпизоду указал, что налоговым органом не представлено доказательств реализации квартир  по ценам ниже рыночных более чем на 20%, а проведенные  при рассмотрении дела  судебные экспертизы  не могут быть приняты  судом в качестве  допустимых и относимых доказательств.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

В ходе проверки налоговым органом выявлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль в результате занижения дохода от продажи недвижимого имущества (квартиры в жилом доме по ул. Пограничной, 52 № 88, 94, 100, 106, 112 однокомнатные, квартиры  в жилом доме по ул. Пограничной, 54 № 25, 37, 43, 49, 26, 32, 38, 44, 50 однокомнатные, № 20, 41, 47, 121 двухкомнатные, № 60, 63, 125 трехкомнатные  квартиры) по ценам ниже рыночной стоимости физическим лицам (Аказарян Ольге Николаевне, Аказарян  Марии Славиковне, Аказарян  Славику Мкртичивечу).

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговым органом при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверен вопрос правильности применения цен по сделкам.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проверки использованы  отчеты об оценке рыночной стоимости квартир ГУП  РК РГЦ «Недвижимость»№ 1548, № 1549, № 532 определившего рыночную стоимость  объектов.

Общая договорная стоимость реализованных квартир составила 24 844 520 рублей. По результатам оценок определена рыночная стоимость квартир в общей сумме 37 447 000 рублей.

Инспекцией произведен расчет соответствия цен по реализации недвижимости по договорам купли-продажи рыночным ценам, в результате которого установлено отклонение стоимости за 1 кв. м более чем на 20%.

С учетом данных обстоятельств налоговым органом сделан вывод о занижении обществом выручки от реализации квартир и неуплате налога на прибыль организаций.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, доказательства, представленные сторонами, пришел к правильному выводу о том, что оценщиком  фактически определена не рыночная цена на идентичные и однородные товары (однокомнатные, двухкомнатные, трехкомнатные  квартиры на сопоставимых условиях), а средняя рыночная цена однокомнатных, двухкомнатных, трехкомнатных  квартир. Отчет содержит ссылки на конкретные сделки, из которых установлено, что принятый оценщиком аналог не является идентичным товаром (за аналог в том числе приняты квартиры в панельных домах, с полной или частичной отделкой и т.д., при этом налогоплательщиком реализованы квартиры в кирпичных домах  без отделки). Так же из отчетов невозможно установить, что условия заключения договоров купли-продажи квартир сопоставимы с условиями, в которых заключены сделки между обществом с физическими лицами и которые приведены в оспариваемом решении.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что среднерыночные цены, предоставленные налоговому органу ГУП  РК РГЦ «Недвижимость» не являются рыночными по конкретным идентичным квартирам, реализуемым Обществом, что однозначно исключает их использование в данных целях.

 Поскольку рыночная цена реализованных Обществом квартир была определена налоговым органом с нарушением положений статьи 40 НК РФ, постольку таковая не может быть применена для целей налогообложения налогом на прибыль и являться основанием для доначисления налогоплательщику сумм налога и соответствующих им пени и штрафы.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ отчеты оценщика, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что наличие в нем противоречивых выводов, а также несоответствие отчета об оценке требованиям действующего законодательства делают невозможным его использование в целях определения рыночной стоимости спорных жилых помещений. В связи с этим приведенный инспекцией в решении расчет недоимки но налогу на прибыль, пеней и штрафов является необоснованным.

В ходе рассмотрения  дела в суде первой инстанции по делу назначена  экспертиза рыночной стоимости квартир, проведение которой поручено сотруднику Общества с ограниченной ответственностью «Карельская оценочная компания» Ким А. Р.

Экспертное заключение от 25.02.2013 года, выполненное Кимом Александром Рамуальдовичем, являющимся сотрудником Общества с ограниченной ответственностью «Карельская оценочная компания» (том 11 л.д. 43 - 100), правомерно не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку при проведении судебной экспертизы  допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в привлечении к ее проведению второго  эксперта Архипова Анатолия Игоревича, в то время как экспертиза судом поручалась только эксперту Киму Александру Рамуальдовичу.

 Поскольку  комиссионная  экспертиза по делу не назначалась, об уголовной ответственности Архипов Анатолий Игоревич судом не предупреждался, представленное заключение от 25.02.2013 противоречит положениям Федерального закона от 31.05.2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации».

В силу ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций".

Согласно п. 1 ст. 248 Кодекса к доходам относятся, в частности, доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в порядке, установленном ст. 249 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 249 Кодекса в целях главы 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций" доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 1 ст. 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Статьей 40 Кодекса установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

На основании п. 1 указанной статьи для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в случаях, перечисленных в п. 2 ст. 40 Кодекса, в том числе между взаимозависимыми лицами.

В п. 1 ст. 20 Кодекса перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми. Пунктом 2 данной статьи закреплено право признания арбитражным судом лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 этой статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров